共商共建共享共治论法制在哪

共商共建共享共治论法制在哪

强世功 （北京大学法学教授）

（摘录自《观察者》网）

中国在全球提出“共建共享共治”的政治理念，这与中国古代“天下非一人之天下，乃天下人之天下”的理念一脉相承，落实到法治上就是包容并鼓励自我立法的多元主义法治，用国家法治来鼓励和包容多元群体自我立法来推进多元自我治理。二战之后，全球化日益成为美国化。美国通过国际货币基金组织、世界银行等机构给不发达国家贷款时，就会附加相应的政治条件，其中就包括要求这些国家必须采用美国的法律乃至民主制度，由此引发了民主震荡及与本土法律传统的悖离。为此，西方法学理论创造出一系列为美国法的全球化进行政治消毒的法律理论。法律多元主义正是在这种背景下开始兴起，它与“法律现代化理论”“法律与发展理论”“法律移植理论”“法律文化理论”和“比较法研究”等等紧密地联系在一起。

中国历史上的天下秩序，无疑是建立在法律多元主义的基础上。且不说清帝国面对满、蒙、藏、汉所建构起来的庞大的法律多元主义结构，仅仅其内在的礼法结构，就应当被视为一种法律多元主义的典型。正因为如此，中国的主流法治理论一直都存在两个问题。一方面中国的法治理论往往无法有效指导法治实践。比如三十多年来的司法改革措施总是按照国家法律一元论的“法制统一微软雅黑">”原则进行“一刀切”，而没有注意到北上广地区属于后工业社会，而西北广大基层地区处在农牧业时代。批判“复转军人进法院”促使国家实行统一司法考试推动了法律职业精英化，对北上广地区或许必要，但却导致中西部基层法院没有足够的“合法”法官，出现大量“临时法官”审判最后又借用某个有资格的法官来签发判决书的局面。

反过来，按照西北基层地区的标准统一强调搞“大调解”，以“人民满意”为标准，又让北上广专业化精英法官们心里堵得慌。司法改革天天讲，改革模式就像钟摆一样来回摇摆，最终是在削弱司法权威。如能多一点法律多元主义的理念，少一点国家法律一元主义“一刀切”；多一点地方自主创新，少一点顶层设计；多一点从实践中来到实践中去，少一点新法治教条主义，给不同地区的法院、不同类型的法院更多的自主性、灵活性，形成适度的法律多元主义的格局，或许才能真正构建符合中国实际的大国法治。

随着西方世界的兴起，源于西方的现代生活方式随着资本主义的全球化在全球扩张， 由此在全球范围内带来了现代转型的问题，而这种转型必然带来西方法与本土法之间的法律多元主义问题。中国作为大国的多样性和复杂性，必然要求开辟法律多元主义的法治空间。中国的主流法治理论，实际上无法有效地解释在实践中形成的法律多元主义的法治形态。比如，中国的法治理论应该如何解释国家法律体系中的香港普通法？按照主流理解，香港普通法属于“一国两制”下资本主义的法治体系。“一国两制”被看作是“中国特色”，然而无论是“中国特色”，还是“一国两制”，只是对具体经验对象的直接描述，而没有上升到学理上的分析性抽象。

换句话说，二者不是学术概念。问题在于如何将这种具体的经验描述纳入“法治”这个学术性概念中。如果从法学概念来讲，“一国两制”的准确含义就是法律多元主义，即在一个国家之内容纳两套不同的法律体系，既有国家制定法体系，也有局部区域内的普通法体系。我们需要在法律多元主义的框架下加以理解，理解大陆法传统与普通法冲突之间的互动，理解宪法、基本法与香港普通法之间的有机互动。

法学界常说的“两岸四地三法域”，实际上是对中国法律多元主义法治格局最生动的描述。再比如中国的法治理论应该如何有效解释理解党规党法的客观现实。长期以来，至少在十八届四中全会之前，法学界对这个问题视而不见。这与其说展示了一个政治姿态，不如说暴露出我们在思想上的懒惰和智识上的贫乏。如今党章所统帅的党规党法体系，与宪法统帅的国家法律体系二元格局，已经写入国家法治建设的蓝图中，但中国的法治理论，依旧坚持法律实证主义的国家法一元论，以至于党章党规党法在法学理论上，无法被给予名副其实的安顿。党章在实践中发挥着重要的宪法功能（“物”），可是我们能够把党章称之为“宪法”的一部分吗（“名”）？

大量活生生的法律多元主义的现实问题，在中国不只是“也许正在发生”。但问题在于我们的法学理论如何去思考，比如中国在吉布提、瓜达尔等地租用的区域中，发生纠纷必然涉及中国法与当地法的协调问题；中国设立的亚投行，是否要考虑因为借贷、投资等问题发生法律纠纷时应该适用哪个国家的法律问题，是否要制定一个国际仲裁的地点；中国法如何与“一带一路”沿线国家的法律建立起有效的协调和对接机制等等。所有这些都属于法律多元主义的问题，然而这些问题都需要进入主流法学界的研究和思考之中。

我们理解法治的视野绝不能被虚假的主权想象所限制。在十八届五中全会上，中央明确提出“积极参与全球治理”的新思路，它标志着中国的国家治理已经不再局限于主权领土的疆域之内，而必须将全球治理和国家治理结合起来，从而协调国际和国内两个大局。这就意味着我们对政治法治秩序的建构，也必须超越主权国家的清晰法律边界，而采用法律多元主义的理论范式，利用法律多元主义的优势，在国家法和国际法层面上同时展开相互重叠、边界模糊多元的法律秩序的建构。如果说西方现代法治曾经伴随主权国家兴起而摧毁法律多元主义、建构了一种西方文明中心主义的现代性，那么随着全球化和对西方中心主义的抵制，随着后现代理论对西方现代性的解构和批判，人类文明始终在探索多元的现代性，探索新的现代化道路，从而包容不同文明、宗教和族群的多样性。

如果说西方现代法治理论以西方资本主义的现代化道路为依据，以主权国家的政治秩序作为思考法治的尺度，那么现代新型法治理论必须超越西方的现代化道路，超越西方主权国家的政治想象，以更大的帝国乃至全球人类文明秩序的建构作为思考法治的尺度。“多元一体法治共和国”的建构，不仅要考虑中国作为一个全球性大国面临的治理区域多样性，更要考虑多元社会中必然要面临的生活方式的多样性。中国要建构的大国法治不是西方式霸权帝国的法治，而是一个吸纳各种外来因素的包容性大国的法治。这就意味着中国的法律多元主义，必须为多元社会群体开辟自主立法的空间。

苏力在1995年发表的《秋菊的困惑和三杠爷的悲剧》这篇法律社会学经典论文中，在法学界率先采用了法律多元主义的理论，展现了中国法治现代化进程中移植的西方法和传统习惯法的冲突。这个理论刚好契合了20世纪90年代中国社会科学在与西方学术接轨过程中引入的“国家与社会”范式，一度成为中国法律社会学研究的基本分析框架，在法学界产生了持久的影响──让秋菊的生活方式和秋菊的法，与城市人的生活方式及其法共存，而不是用城市人的法，来消灭秋菊的法──比如一个宗教徒，就应当遵守比国家法更严苛的宗教戒律，职业人士应当遵守比国家法要求更高的职业伦理和职业纪律，学者应当遵守比法律要求的言论自由标准更高的、专业要求的学术自由，这就意味着在这个维度中道德、荣誉比法律更高，且更严苛。

正是在这种背景下，我们才能真正理解党规党法，在国家法治格局中的位置。在一个霍布斯自然状态想象所展现出的低级欲望基础上，建立起来的国家法体系中，党规党法问题说到底，是是否容许心灵高贵的群体在其中确立自己生活的法。按照霍布斯的自由主义逻辑，国家法对公民的义务底线，是不能要求其放弃生命，并且保卫公民的生命成为法治的基本要求。如果国家不能保障公民的生命，公民有逃离国家、反抗国家甚至背叛国家的正当性。然而，在这样一个法治国家中，如果有一群人时刻准备用自己的生命保卫国家，为国家和民族的永世长存而放弃自己的自然权利，甚至不惜牺牲生命，为国家献身，那就意味着他们遵守一套不同于国家法的法，一套比国家法具有更高道德要求的高级法。

如果说普通公民遵守的是国家法，那么这群特殊公民首先要遵守的是自己为自己制定的高级法，这种高级法比国家法赋予更少的权利，但却提出更多的义务和责任。用卢梭的话来说，如果遵守国家法的普通公民仅仅是欲望的主体，那么遵守这种高级法的特殊公民就是道德的主体，而只有这样的道德主体才有资格构成主权人民。

毫无疑问，党规党法，就属于这样的高级法，因为中国共产党的党员从一开始就不是普通公民，对于执政党作为领导国家的先锋队集团，就必须要有比法律更高的政治纪律、工作作风和生活作风的要求。正是在这样一种法律多元主义法治秩序中，法治不仅是现代社会解决问题的治理术，而且应当成为推动、鼓励人们追求更美好生活的助推器。这才是中国作为文明大国的应有气象。

换句话说，我们要建设的法治不仅仅是大国法治，而且是包容性大国或文明大国的法治。孟德斯鸠在阐明“法的精神”的时候，强调由地理、气候、土壤、人口、民族、宗教和经济条件多样化而产生的法律多元。任何一个地域广袤的帝国或大国都会囊括多样化的地理环境、不同程度的经济发展条件、多种文化传统、多个族群和宗教信仰，而且这样的帝国或大国往往深度参与到全球秩序的建构中，这必然要形成法律多元主义，并建构起多元一体的法治秩序。

在这个意义上，法律多元主义理论往往与帝国秩序乃至国际秩序的建构联系在一起。香港普通法，所展现出来的就是这样一种法律多元，它是基于区域、历史传统和生活方式的不同而形成的。香港最早进入全球海洋商业贸易的生活方式，鸦 片战争和香港问题不过是从宋明以来中国南方不断融入全球海洋贸易、从而形成不同生活方式的缩影，这完全不同于内地传统的农业生活方式。

而法无疑是对漫长历史传统中形成的生活方式的最高正当表达，普通法以及香港新界的大清律法，已经融入到香港人的生活方式之中。中共中央在解决香港问题的过程中始终不忘“尊重历史、尊重现实”的原则，实际上就是尊重在漫长历史中形成的法律多元格局，以及这种法律多元背后的生活方式。

“刑不上大夫，礼不下庶人”，就表明大夫要受到礼制的更高要求，而庶民百姓不需要用礼制来严苛要求，他们只要能遵守律法就可以了。如果说国家法是基于人的最低程度的欲望，而构建起来的底线要求，那么国家就必须鼓励人们追求更高的有德性的生活。由此，法律多元主义就展现为社会中不同的人，追求不同程度的精神生活，从而遵守严苛程度不同的法的约束。党规党法就是基于信仰价值追求不同，而形成的法律多元主义。如果我们的法学理论能够自觉区分这几种形式的法律多元主义，就会看到在人类历史上，“转型的法律多元主义”实际上出现在非常特殊的历史时期，就是西方文明在向全球推广其法律制度从而与非西方文明的法律之间构成了法律多元主义局面。随着“道路通向城市”，这种法律多元局面也会最终消失。

然而，“空间的法律多元主义”和“精神性的法律多元主义”实际上普遍存在于人类历史中，属于任何国家建构法治秩序都必须面对的常态。中国的法律多元主义理论和实践，已经告别了移植法与本土资源之间对立所形成的“转型的法律多元主义”，从过去强调国家法一元论转向常态的大国法治的建构，乃至全球秩序建构中的“空间的法律多元主义”，转向在重建核心价值过程中展现出来的有更高道德追求的“精神性的法律多元主义”。在今天的中国，法律多元主义乃是基于文明大国的历史和现实的思考，即法治如何包容其“大”，法治如何推动“文明”。如果一个国家不希望自己的公民，仅仅为了生命、自由和财产的欲望锱铢必较，如果一个国家不希望仅仅用统一的国家法律来凝聚国家力量，增强国家实力，而是希望每个公民追求有伦理品德的幸福生活，希望国家多样的自由空间激发出文明创造的力量，那么就必须重新思考法律多元主义这个主题。