农民用秘方行医获刑10年解析：药虽有效但违法

湘潭大学兼职教授、湖南金州律师事务所律师陈平凡

⊙ 记者：雷鸿涛

因为生产的中草药片剂并未经法定审批，且获利数百万元，4月8日，浙江金华农民倪海清因生产、销售假药罪被该市婺城区法院一审判处十年有期徒刑。

这一判决结果被媒体报道后，引发了广泛关注。社会各界对此案所持观点不尽相同。有人认为倪海清“有点冤”，有人觉得他“罪有应得”。

一种行为，没有证据证明其有危害社会的后果，相反，却有证据证明它可能有益于社会，这种行为是否应受到惩罚？民间秘方又该如何找到合法身份？《法制周报》记者就此采访了医学教授、律师等人士。

自产自销秘方被判入狱10年

据媒体报道，出生于1964年的倪海清是浙江省金华市的农民，小学文化，并没有行医资格。

2009年3月，他在浙江省金华市区环城西路开设了“海清民间草药研究所”。

在未经国家药监部门批准的情况下，倪海清等人在其研究所和金华市婺城区白龙桥镇怡村一民房中，根据别人的祖传秘方，生产标记为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品并进行销售。

据报道，倪海清利用这些中草药秘方，救治了数百晚期癌症病人。

2011年10月17日，金华市婺城区公安局查封了倪海清的研究所、仓库及与其合作的金华协和门诊部，抓捕了倪海清及其儿子、妻子、坐诊医生等7人。理由是：在明知未经国家药监部门批准的情况下生产药品，并向上门求医的患者销售。

经浙江省食品药品检验所检验，标记为“A1”、“A1（丸）送”、“A2”、“痔疮”以及“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品中均检出醋酸泼尼松；标有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”字样的药品中检测出不得检出的醋酸泼尼松，不符合规定。

经浙江省食品药品监督管理局认定，标有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的片剂产品鉴定为假药。

另据2010年倪海清向国家知识产权局申请的专利（专利号为201010299600.4），并未含有检测出起主要作用的激素类药物醋酸泼尼松。

综合案件事实、情节，婺城区法院针对倪海清在生产、销售假药犯罪活动中所起的作用对倪海清以主犯论处，一审判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元。

正方
中医从来就没有“祖传秘方”
李定文湖南中医药大学第一附属医院教授

第一，从严格意义上讲，祖传秘方不属于医药学上的名词和概念。但在中医医药史上，有古方和验方两种医药的概念，我国民间流传有不少祖传秘方，这其中不乏行之有效的药方。严格地讲，祖传秘方基本上没有能够治疗癌症的，即使有，也只能称它对癌症的治疗有辅助作用。

第二，我国针对诊疗活动的相关法律法规比较严格。医生在治疗时的用药，一定要经过国家的批准。如果使用的是中成药，要有药品批准文号；如果给患者开的是汤药，还要医生亲自去开。医生一定要有执业医师资格证，而且还要在规定的地点执业。

而医生在操作中，一般不会用到所谓的秘方。我认为，民间几千年留下来的肯定有好东西，大家可以去挖掘、开发、弘扬，前提是必须要本着科学严谨的方法。

现实中，有人为了赚钱，打着“秘方”的幌子行骗。所以提醒大家，在遇到“秘方”时，需要慎重采用。

药虽有效但仍然违法
陈平凡湘潭大学兼职教授、湖南金州律师事务所律师

该案体现了法的价值冲突问题，具体来说，是秩序与正义的价值冲突。在这一过程中，我们应遵循什么样的价值理念呢？

我认为，我们应该理性分析，法律乃是秩序与正义的综合体，秩序是法律制度的形式结构，一个法律制度若要恰当地完成其职能，不仅要力求实现正义，还须致力于创造秩序，法律是为了创设一种正义的社会秩序。

2011年2月25日，《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪作出了修改，将“足以严重危害人体健康”删去，侵犯的犯罪客体从“人的身体健康权利”变成了“国家对药品的管理制度”，该罪因此从结果犯变成了行为犯，即只要实施了该行为，即使没有严重危害健康也构成犯罪。

也就是说，此罪的法益（法所保护的一种利益）并非单一的指不特定多数人的身体健康权利，还有国家对药品的管理制度。从法律角度来说，法院判决的法律依据没有问题。

那么，公众对本案最大的疑问是，为什么药品有疗效却还构成犯罪？

其实，本案主要要分清本罪的两个法益：一是不能侵犯不特定多数人的身体健康权利；二是维护国家对药品的管理制度。倪海清的药物虽然有效果，但也不能掩盖他违反了国家对药品的管理制度的事实。

其次，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当立案：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（三）标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的。

该案中，倪海清的标有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”等字样的药品成份检测出了醋酸泼尼松等有毒有害物质。也就是说，该案也符合立案的标准。

因此，生产、销售假药罪的立法目的是为了维护社会主义市场经济秩序，大多数的假药都是对人的身体健康有害的，并且扰乱了社会主义市场经济秩序。

反方
不妨给民间偏方一个出路
杨涛江西省赣州市人民检察院检察官

该案中，根据倪海清在法庭上的供述，至今为止，他的秘方救治了数百个晚期癌症病人，甚至包括他自己。开庭当天，有10位患者及家属愿意出庭作证，情与法的冲突就这样突兀地摆在人们面前。

其实，《刑法》规定，“……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这说明，并非所有符合犯罪构成的案件，都要认定为犯罪。如果法院能查明倪海清提供的药品有疗效，能给他人带来益处，完全可以用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”宣告其无罪。

当然，我们可能更应当关注类似倪海清一样的“土郎中”的命运，关注那些民间偏方的命运。

由于药品管制，倪海清的药要取得合法身份，须经研究、试验、审核等多个程序。一种新药的审批是一个漫长且耗资巨大的过程。

当然，药品上市不能不严，本质上是为了患者的利益。不过，对一些严重的癌症病人，药品管理部门能否出台一些快速办理机制，让新药的出台更快速，因为癌症病人经不起漫长的等待。

对于一些绝症病人，能否在药监部门的监督下，在病人及其家属的自愿前提下，允许他们试用民间偏方，给癌症病人最后的希望？这样，就能让情法冲突降低到最低限度。

假药存疑何来假药罪
张魁兴时评家

按常理推断，只有科学认定了药品是“假药”，才有生产、销售假药罪。

倪海清有祖传秘方，他研制出的治疗晚期癌症的中草药秘方救治了数百位晚期癌症病人；他研制的治疗肿瘤内服的中草药片，已经获得了国家发明专利。更重要的是，法院见证了倪海清用自己的药治疗自己的肾癌转为良性的过程，但一审仍判决倪海清生产、销售假药罪成立。

法院判决是以事实为基础、以法律为准绳的，倪海清研制的药物是不是真药并没有科学认定，他研制的药物没有危害他人健康，相反，事实证明他的药至少有一定的疗效。

倪海清被判十年，不仅在判决上有从重的嫌疑，更有“疑罪从有”的嫌疑。倪海清有的只是“疑罪”，他生产的药物没有假的证明只有真的疗效，何以“从有”？

在一些法律界人士看来，倪海清的中草药片剂未经法定审批，依法被定义为假药，也并无不当，但药物的真假是由科学决定的，法律无权决定药物的真假。