解析李天一案涉及的四大法律问题

中国新闻周刊网8月28日综合报道 今日上午9时30分，李某某等五人涉嫌强奸案将在北京海淀法院开庭审理，鉴于案件当事人涉及未成年人，将不会公开庭审。李某某律师团坚持要为李某某做无罪辩护，受害人杨某律师则称杨某因身体原因或不会出庭。

2013年2月19日，北京市海淀分局接到一女事主报警称，2月17日晚，其在海淀区一酒吧内与李某某等人喝酒后，被带至一宾馆内遭到轮奸。3月7日，李某某等人因涉嫌强奸被依法批捕。7月8日，北京市海淀区人民检察院依法对李某某等人涉嫌强奸一案向海淀区人民法院提起公诉。在过去的几个月时间里，李某某律师及李母梦鸽，受害人杨某律师等相关人士在网上大打“口水战”，让案件更加扑朔迷离。

什么才是法律意义上的轮奸？

法理：法律意义上的轮奸，是两个以上男子基于共同强奸的故意，在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女（幼女）

轮奸，又称为集体强奸，是指二人以上违背受害者意愿，强行发生的性行为。在法律意义上，轮奸是共同犯罪的一种形式，一般是指两个以上男子基于共同强奸的故意，在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女（幼女）。构成轮奸以二人以上具有轮奸的故意为前提（包括事先经过预谋和临时起意）。如果两个人先后强奸同一妇女（幼女），但主观上没有共同强奸的故意，或二人预谋强奸同一妇女（幼女），但分别在不同的时间和地点独自进行，都不能认为是轮奸。另外，轮奸应是两个以上直接的实行犯（正犯），一帮助一实行，不能算轮奸，而只是一般的共犯。

量刑：《刑法》第236条规定，强奸妇女、奸淫幼女，有二人以上共同犯之者处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑

根据《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

原因：对轮奸加重处罚，除因被害人连续遭受强奸外，还因共同轮奸的行为人，要对自己与他人的奸淫行为与结果承担责任

强奸罪是指违背妇女意志，强行与妇女发生性关系或奸淫幼女的行为。轮奸是属于强奸罪的范畴，附属于强奸罪，作为强奸罪的加重情节予以规定。现行刑法之所以将“二人以上轮奸”规定为加重类型，对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。

轮奸需要如何认定？
被告人、犯罪嫌疑人有共同强奸的故意且轮流对被害人在一定时间内持续奸淫的，即可认定为轮奸

在我国现行刑法中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑。适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意（而不必要求一开始就具有轮奸的故意）。

认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，那么，对妇女实施的时间是连续性的，应视为在同一时间段内的轮奸行为。

即使有无刑事责任能力者参与轮奸，年满16岁的有刑事责任能力者的奸淫行为依旧构成轮奸

针对有刑事责任能力的行为人和无刑事责任能力的行为人共同强行轮流奸淫同一妇女的认定时，应该考虑“2人以上”轮奸只是强奸罪的量刑情节，对于轮奸的认定注重的是行为人共同造成被害人遭受侵害的客观事实，与是否构成共同犯罪无关。

从传统犯罪论体系出发，对于轮奸的认定，不能以行为人成立共同犯罪为前提。要判断上述行为的性质，必须从行为所侵害的法益着手进行分析。在立法上，将轮奸作为强奸罪加重处罚的情节，说明了轮奸对女性侵害的严重性。在轮奸情节中，被害人受到的侵害仅与受到2人以上轮流奸淫有关，而行为人是否具有刑事责任能力无关。只要行为人伙同他人，在同一时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流实施了奸淫行为，轮奸情节即可成立。对无刑事责任能力者，可不作犯罪处理，而对有刑事责任能力的行为，则认定其行为构成轮奸。

被害人是否必须出庭接受质证？
刑诉法没规定被害人必须出庭，被害人可自由地选择是否出庭或委托律师来主张权利

被害人是广义上的“证人”，被害人本身就是当事人，而证人不是当事人。《刑诉法》对于证人出庭的规定是，公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。经法院通知，证人无正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。但《刑诉法》对于被害人是否和证人一样必须出庭没有明确规定。

被害人与证人是两个不同法律概念，享有不同的诉讼地位。如证人出庭只是为了作证，不能旁听庭审、不能出现在法台上，而被害人作为诉讼当事人，享有提出、申请调取证据、对法庭出现的任何证据有参与质证、对案件发表控诉、辩护等意见的权利。正是因为被害人的诉讼地位不等同于证人，因此法院不能将上述条款适用于被害人杨某。在强奸案件当中，被害人出庭很少，被害人可自由地选择是否出庭来主张权利或委托律师主张。

对于被害人应当出庭的情况，应由法院来判断，而并非被告人律师

在第二次庭前会议上，部分被告人律师提出，要求杨女士出庭作证接受质询。李家律师兰和更声称，由于杨女士的出庭对整个案件非常关键，因此认为她在某种程度上必须出庭，甚至为了让被害人出庭而申请延期审理。然而，对于被害人应当出庭的情况，应由法院来判断，而并非被告人律师。如果被告人律师认为被害人有必要出庭，他需要向法院提供相关证据，来反驳被害人的证言，让法庭认可其有出庭的必要。在被害人不出庭是否会影响证据证明力的问题上，证人如果出庭，理论上将以法庭上的说法为准。如果有正当理由不出庭，也不会影响证言的效力。

被害人不出庭，可对其书面证言进行质证，如法院对证据有疑问，可采取庭外调查核实情况

中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”

被害人不出庭，法庭可以对其书面证言进行质证。如果被告人的辩护人提出被害人证言存在很多问题，公诉人可以回答，被害人的代理律师也可以回答。如果无法解决，出现疑问，法官就可以采取庭外调查的形式。在司法实践中，法官认为有必要的话，可以把被害人找来，或者亲自到被害人处等其他地方，进行庭外再调查，核实情况。

梦鸽上访有没有用？
在未结案的情况下通过国家政府部门上访，有关部门可以“不予受理”

继8月6日梦鸽前往北京市公安局报案后，近期，梦鸽以“上访群众”的身份，现身公安部门信访办，递交了关于对酒吧老板张光耀等人涉嫌组织卖淫和敲诈勒索犯罪行为进行控告的相关材料。根据国务院颁发的《信访条例》第21条规定，“对已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的，不予受理，但应当告知信访人依照有关法律、行政法规规定程序向有关机关提出”。既然相关案件正在受理中，上访显属“不予受理”之举。

公安部颁发的《公安机关信访工作规定》第27条明确规定，“对省级公安机关处理意见不服的，应当向省级人民政府提出复查请求。”这就是说，即使北京市公安局已经拒绝了李家提出的异地立案申请，李家也不应该去公安部“上访”。

（本文综合中新网、新华网等报道）