建筑物区分所有权[转帖]

共同管理权的行使方式
业主必须要依据法律、法规和管理规约的规定来具体行使共同管理权。管理权主要针对的是业主们的共有财产和共同事务，但是，业主无法单独、亲自同财产和共同事务，只能通过法律、法规和管理规约规定的方式来行使管理权。一般来说，共同管理权的行使方式主要包括参与业主大会并行使表决权，参与业主委员会并行使管理权，共同制订管理规约，请求就重要事项召开会议讨论，请求公开与共同事务相关的信息资料等。
对于小区的物业，业主可以自行管理，也叫以委托他人管理。在自行管理的情形，业主有权直接管理物业和小区其他事务。小区内的物业管理源于业主的共同管理权，并因业主集体将管理事务委托给物业服务企业而产生了物业服务。业主通常都委托物业服务企业进行管理，但是，如果业主愿意，他们也可以自行管理小区事务。因为共同管理权是全体业主都享有的权利，而且管理权的行使关系到全体业主的利益，所以，业主自行管理小区事务应当由全体业主共同进行。不过，全体业主共同管理时，也可以委托部分业主具体进行管理。

业主享有管理其物业的权利
业主享有的共同管理权还应当包括管理其物业的权利，既然业主基于其专有部分的所有权而享有对共有财产和共同事务进行管理的权利，而对物业的管理本身既涉及共有财产的管理，也涉及共同事务的管理。管理物业包括业主自行或者委托物业服务企业以及其他管理人，对建筑物的保存、改良、利用、处分，以及对区分所有权人共同生活秩序的维持等内容。物业管理是由业主的共同管理权所派生出来的。业主对于物业管理享有如下权利：
1．自行管理权。依据《民法典》第284条第1款，业主可以自行管理建筑物及其附属设施。业主不仅是专有部分的所有权人，也是共有财产的共有人。所有权人有权自行管理自己的财产，在业主人数较少、物业范围较小的情形下，为节省物业管理的费用，业主完全可以自行管理，而不需要聘请物业服务企业或者其他管理人管理。
2．自主聘任权。依据《民法典》第284条第1款，业主可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。这就赋予了业主对物业服务企业或者其他管理人的自主聘任权。虽然在业主购买房屋并召开业主大会之前，建设单位可以代业主指定物业服务企业，但是一旦业主陆续搬入并能够召开业主大会，就应当由业主按照法定程序决定是否继续聘用建设单位指定的物业服务企业。需要指出的是，业主不仅有权自主聘任物业服务企业提供物业服务，还可以自主聘任物业服务企业之外的其他管理人管理。
3．解聘权。所谓解聘权，就是指在开发商前期聘任了物业服务企业之后，业主也可以通过一定的程序解聘开发商前期选聘的物业服务企业。《民法典》第284条第2款规定，“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”。在房地产开发过程中，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，开发商首先要为业主选聘物业服务企业。这对于做好物业的前期管理是必要的。但是，在开发商选聘了物业服务企业之后，并不是说业主就只能服从其选聘，而丧失了自主聘任和解聘物业服务企业的权利。
4．监督权。《民法典》第285条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。”

业主大会
所谓业主大会，是指全体业主成立的、管理其共有财产和共同生活事务的自治组织。在建筑物区分所有的情况下，业主有权设立业主大会，并通过业主大会来管理业主的各项共同事务。业主也可以不设立业主大会，而通过书面征求意见表决等方式行使权利。但在建筑物区分所有人人数较多的情形，一般应设立业主大会。
1．业主大会的性质
第一，业主大会是业主的意思形成机构。它是有权决定业主共同事务的唯一合法机构。业主的共同意志通过业主大会的决议表现出来，业主大会的决议是法律赋予业主的权利的具体实现形式。凡是涉及法律规定必须经过业主大会决定的事项，必须召集业主大会作出决定。以业主大会以外的其他形式作出的决议，即使得到了部分业主的同意，也违反了法定程序。
第二，业主大会是业主依据法定的程序行使共同管理权的组织。一方面，业主大会需要通过会议将业主的个别意志上升为全体业主的共同意志。也就是说，业主大会需要通过业主的审议和表决来形成和实现业主的共同意志。另一方面，法律赋予全体业主所享有的共同管理权，需要通过业主大会才能得以行使。业主委员会是由业主大会选举产生的；而选聘物业服务企业或者其他管理人等重要事务，也需要业主大会来作出决议。
第三，业主大会是一个自治组织，即全体业主所组成的自我管理其共同财产和共同事务的组织。作为一个所有人的联合体，其在性质上既不是国家机关，也不是事业单位，更不是营利性的机构，只不过是依照法律和规约而由业主组织起来的组织体。《民法典》第277条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”业主可以通过设立业主大会的方式来管理其事务，也可以通过召开会议的方式来形成决定和决议。一旦设立业主大会，就可以通过该组织实际行使权利。业主大会作为一个组织体，可以自己的名义开立账户，并且有自己的意思机关与执行机关，能够订立管理规约，也可以授权业主委员会对外代表业主行为。
第四，业主大会的职权是由法律、法规以及管理规约的规定来决定的。《民法典》第277条规定：“业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。”这就是说，如果法律、法规直接规定了业主大会的职权，应当依据法律法规的规定。例如，《民法典》第278条明确规定需要由业主共同决定的事项，必须通过召集业主大会的形式才能作出决定；当然，业主也可以通过管理规约授与业主大会一定的权利。
2．业主大会的职权
主大会的职权是指业主大会依据法律、法规和管理规约的规定所享有的管理业主共同事务和共有财产的各种权利。业主大会作为全体业主的最高权力机构，负责管理业主的共同财产和共同事务，并就业主共同生活事项制订共同规则。关于业主大会的职权，《民法典》第278条规定了由业主共同决定的事项：
第一，制定和修改业主大会议事规则。因为业主大会由全体业主组成，各业主之间的利益诉求千差万别，这就需要制定一定的议事规则，如明确如何召集大会，大会按照何种程序进行，如何确定会议议程以及表决方式等。
第二，制定和修改管理规约。管理规约首先是针对建筑物及其附属设施而制定的。这就是说，如果管理整个建筑物以及各项共有财产，应当由业主在管理规约中加以规定，如果有必要对管理的方法进行变更，可以修改管理规约的规定。因此，业主必须通过业主大会对此进行必要的规范，以共同行使其共有权。
第三，选举业主委员会或者更换业主委员会成员。业主委员会代表全体业主对内决定本小区的日常事务，它是业主大会的执行机关，应当向业主大会负责并受业主大会的监督，因此业主委员会的成立必须由全体业主召开业主大会，经过民主程序选举产生，从而使其能够真正代表业主的利益，表达业主的意志。
第四，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。《民法典》第284条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。但是，业主决定物业管理机构和其他管理人也必须依据一定的程序，毕竟物业管理机构和其他管理人的确定直接关涉业主的切身利益，选聘的好坏直接影响到整个小区的管理。为了切实保障业主所享有的选聘权和解聘权，需要通过法定的程序共同决定。
第五，使用建筑物及其附属设施的维修资金。维修资金是专门用于维护和维修共有财产的资金。维修资金属于全体业主共有，经业主决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。维修资金在性质上属于共有财产，此种共有不能处分、转让，也不能实际地分割为业主所有；维修资金必须用于特定的目的。关于维修资金的筹集，以及如何使用于建筑物及其附属设施，必须由业主决定。业主大会必须经过一定的程序，才能够作出如何筹集和使用维修资金的决定。
第六，筹集建筑物及其附属设施的维修资金。实践中，维修资金是由购房人按照每平方米的标准缴纳，一般在买房时就需要交维修基金，但是购房之后，如果因为修缮、改建、重建建筑物及其附属设施，需要补充维修资金，就需要由业主依据一定的程序共同决定。
第七，改建、重建建筑物及其附属设施。所谓修缮实际上就是指对建筑物进行检修和维护。改建是指对建筑物及其附属建设进行局部的改造。而重建是指建筑物及其附属设施全部重新建造。修缮、改建、重建都涉及对建筑物的整个重大变化，既要动用公共维修资金，也可能需要重新筹集款项，同时可能改变小区建筑物的原有规划，所以必须要业主依据法定的程序加以决定。
第八，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。该款包括两种情形：一是改变共有部分的用途。例如，将其他空地改建为停车场。二是利用共有部分从事经营性活动。例如，通过租赁的方式，将外墙面交给他人设置广告；或者允许广告公司在电梯内设置广告屏、广告牌等。
第九，有关共有和共同管理权利的其他重大事项。该款实际上是兜底条款，凡是关系到业主的重大利益的事宜，例如公共财产的修缮、维护、处分、公共停车场的使用等，如果在管理规约中没有作出规定，各个业主都有权提出动议，请求召开会议，要求业主大会对这些重大事项进行讨论，或者在管理规约中予以规定。
3．业主大会的表决程序
业主大会的决定之所以具有合法性，并能够对全体业主产生拘束力，完全取决于业主大会所作出的决定是否符合法定的程序。
（1）到会人数必须达到三分之二；
（2）协调专有部分面积和业主人数之间的关系；
（3）区分不同的表决事项设置不同的表决条件。

业主委员会
业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会委托而管理全体业主的共有财产或者共同生活事务。业主委员会是业主管理其物业的自治机构，在法律上准确界定业主委员会的性质，对于有效管理物业、维护业主合法权益具有重要意义。
1．业主委员会的性质
依据《民法典》物权编的规定，业主委员会具有如下特征：
第一，它是业主大会的执行机构。在一个小区内可能业主人数众多，平时很难召集各种业主大会，因此有必要通过业主委员会来具体执行管理规约和业主大会的决议。业主委员会本身不能独立于业主大会而存在，它是业主大会的常设机构。在业主大会闭会期间，业主委员会要依据业主大会的授权而具体执行业主大会的各项决定。我国《物业管理条例》第15条已经界定了业主委员会的性质，物权编虽然对此没有明确规定，但从物权法的相关规定来看，可以看出业委会主要是业主大会的执行机构。
第二，它是由业主依据法定的程序所组成的。一方面，只有业主才能有资格被选举为业主委员会成员。因为毕竟业主委员会是业主进行自主管理的一种形式，它不需要也不可能由非业主参与其事务的管理。另一方面，业主委员会必须由业主大会经一定的民主程序选举产生。依据《民法典》第278条的规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
第三，它的主要职责是维护全体业主的权益。业主委员会是由业主选举产生的。物权编并没有对业主委员会的职权作出规定，主要是考虑到业主委员会并不是行政机构，也不是有偿的代理机构，它是由全体业主通过法定的程序选举出来的代表业主管理事务的机构，其作为共同行使共有财产共有权和共同事务管理权的自治组织，主要职责是基于法律法规和业主的委托，维护全体业主的共同利益。一方面，业主委员会必须维护业主享有的各种合法权益；另一方面，业主委员会也要维护全体业主的共同利益，如对共有部分的养护、管理和使用；在必要时，可以对个别业主违反管理规约处置其专有部分的行为进行制止。业主委员会活动的费用应当由全体业主来承担。
2．业主委员会的职权
（1）受全体业主的委托，与物业服务企业订立物业服务合同。《物业服务纠纷司法解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”
（2）受全体业主的委托，请求确认物业服务合同无效或者部分无效的权利。依据《物业服务纠纷司法解释》第2条，“物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同”，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持。
（3）受全体业主的委托，请求解除物业服务合同的权利。《物业服务纠纷司法解释》第8条规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”
（4）受全体业主的委托，在合同终止后，请求物业服务企业退出和移交的权利。《物业服务纠纷司法解释》第10条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”

案例分析案例：湖北某市江汉法院判决XX业委会诉盛X酒店建筑物区分所有权纠纷案

案情介绍
1．裁判要旨
在认定业主无偿利用小区共有部分是否构成合理需要时，法院除了审查是否以营利为目的、是否为了更好地使用专有部分外，还应审查是否必须要利用小区的共有部分。
2．案件详情
2009年3月，盛X酒店公司租赁湖北省某市市江汉区XX小区第301栋第1、2层进行酒店经营，租期5年。2010年12月，盛X酒店在未告知XX业委会及物业公司的情况下，委托某市天然气公司施工铺设天然气管道。后XX物业管理处向天然气公司及盛X酒店发函，要求暂停施工，盛X酒店仍继续施工。工程完工后盛X酒店将道路、绿化带和地下管网恢复原状。2011年1月，盛X酒店停止经营，改由江城小院酒店承租经营。XX业委会向法院起诉，请求盛X酒店等被告撤除违法加建的燃气装置、管道，恢复道路、墙面、绿化带、地下管网，并赔偿损失10万元。

裁判结果
湖北省某市市江汉区人民法院经审理认为，盛X酒店铺设燃气管道的外墙应认定为业主的共有部分，其利用XX小区301栋共有部分墙面从事经营性活动，既未依规定征得专有部分占建筑物总面积过半数且人数过半数的业主同意，又违反业主公约的规定，侵犯了其他业主对该建筑物的共有权，损害业主的合法权益，应承担相应责任。江城小院酒店利用盛X酒店铺设的燃气管道从事经营性活动，应与盛X酒店共同承担拆除责任。遂判决盛X酒店、江城小院酒店共同拆除燃气管道。
一审宣判后，盛X酒店、江城小院酒店均不服，提起上诉，后在二审期间自愿撤回上诉。

案件评析
1．搭设管道的行为不应认定为“利用共有部分从事经营性活动”。依照最高人民法院建筑物区分所有权司法解释第七条和物权法第七十六条规定，利用共有部分从事经营性活动，应认定为有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
笔者认为，对“利用共有部分从事经营性活动”不应作宽泛理解，只有直接获利的行为才能认定为从事经营性活动。盛X酒店利用外墙铺设天然气管道的行为虽然有利于酒店的经营，但行为本身并不直接获利，所以盛X酒店的行为不应认定为“利用共有部分从事经营性活动”。
2．搭设管道行为不应认定为“合理需要”。根据最高人民法院建筑物区分所有权司法解释第四条规定：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”如果盛X酒店的行为认定为“合理需要”，又不违反法律、法规、管理规约，未损害他人合法权益，则该行为不应认定构成侵权。
司法实践中，对沿小区内外墙面搭设管道行为是否认定为“合理需要”，至少有两个衡量标准：第一，不以营利为目的。这里的营利也是指直接营利，如果是间接营利则不违反该标准。第二，为了更好地使用专有部分，比如增加专有部分的舒适度，或者增加专有部分的安全性，又不损害小区其他业主的共同利益。
除了上述两个标准外，笔者认为还应设立第三个标准──必要性标准，即业主为了更好地使用专有部分，必须要利用小区的共有部分。这一标准是基于对“合理需要”作文义解释而衍生得来。在此，合理对需要做了限制，需要的满足方式不是随意的，不能过分过度，而应具有合理性。业主为了满足更好使用专有部分的需要，而无偿利用小区共有部分，这种需要应建立在合理的基础上。如果这种需要的满足不必利用小区共有部分，而有其他的解决方案可供选择，那么还坚持无偿利用小区共有部分就不具有合理性。
对于必要性标准，也即必须使用共有部分才能更好地利用专有部分。本案中，盛X酒店本可以选择小区外其他线路搭设管道来促进经营，但其坚持选择占用小区共有部分，其行为不符合上述第三个标准。如果酒店在成立后申请搭设管道，行政机关因种种原因审批不予通过，盛X酒店也不能就此选择小区内共有部分的线路，这是因为铺设天然气管道是在酒店成立之前就应该考虑的问题，其应在酒店成立前就积极进行安装申请，如果在酒店成立后再来申请，此时不能获批只能作为其经营风险，由其自行承担，故盛X酒店的行为不应认定“合理需要”，属于擅自占用业主共有部分的侵权行为。同时认定该行为系侵权行为不是基于其“利用共有部分从事经营性活动”，而在于其基于对专有部分的不合理需要而无偿使用小区共有部分。
3．搭设管道的行为构成对业主共有权的侵犯。根据建筑物区分所有权司法解释第十四条第一款的规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，本案盛X酒店利用小区的共有部分搭设管道，虽然该行为不应认定为从事经营性活动，但只要不构成“合理需要”，该行为仍属于擅自占用、处分业主共有部分，应认定为侵权。