中概股信披违规，国内刑法怎么管

源自：澎湃新闻

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原文标题：中概股信披违规，国内刑法怎么管

　　中概股是业内对于中国境内资本控制的境外上市公司的通称，而近期发生的中概股信息披露违规事件将中概股企业推向了舆论的风口浪尖。对于涉案企业来说，违规行为不仅会引发境外证券监管机构的执法行动，其还将面临国内司法机关的刑事调查。
　　外行看热闹，内行看门道。在相关案件中，中国刑法对于境外违规行为能不能管、财务记录不客观是否就一定是造假、违规行为和损害结果之间有没有直接因果关系──这三个问题将成为中概股涉刑案件的共性问题，也将成为控辩双方的核心争议焦点。只有充分了解这三个核心问题的含义和影响，才能对中概股涉刑案件的后续走向和处理思路有更为客观明确的认识。

一、管还是不管？
　　由于证券违规行为发生在中国境外，因此国内对于相关案件是否具有管辖权，是需要解决的首要问题。
　　一方面，中国刑法所规定的属地管辖和属人管辖都可以为相关案件提供管辖权依据，其法理基础在于，涉案行为从计划到准备，从合谋到实施，从完成到危害结果出现，都同时贯穿着境内、境外两个地域环境。
　　例如，从属地管辖的角度看，由于涉案企业的主要经营地和公司治理机关所在地通常都在中国境内，那么在计划、合谋、准备及实施境外违规行为时，其离不开境内主体的支持和协助，甚至主要的准备工作都在境内完成，因此，中国可能被认定为涉案企业的犯罪行为地之一；同时，境外证券违规行为亦有可能侵害中国股东或中国境内投资者、债权人或其他境内主体的利益，因此国内也可能成为涉案行为的犯罪结果地之一。
　　再如，如果涉案企业直接负责的主管人员或者其他直接责任人员具有中国国籍时，那么在相关案件处理中可能凭借属人管辖的法律依据，追究相关人员的刑事责任。
　　但另一方面，刑法具有谦抑性，刑法在证券法律责任的追究上具有后置性──只有实际实施了证券违法行为，并且造成严重后果的，才可能被纳入刑法的评价范围。例如，对于信息披露违法而言，只有“披露”行为本身才具有证券法意义，只有发生“披露”行为时，才可能介入刑法的评价。而由于“披露”这一“主行为”发生在境外，那么相应的，对于在中国境内发生的预谋、准备等边缘行为，其应当跟随于主行为，构成境外行为的一部分。换言之，如果脱离了发生于境外的证券违规行为，那么这些边缘行为就根本不具有任何法律意义。这即说明，真正达到犯罪程度的，实际上是发生在境外的行为，这将给对国内行使管辖权带来一定阻碍。
　　更为重要的是，根据行政犯的立法逻辑，刑法对资本市场的规制遵循的是二次违法性原则，即证券违规行为必须首先违反中国证券法的规定，并且只有在造成严重后果时，才能递进至中国刑法的评价范畴。但是，在中概股企业涉及境外证券违规行为时，是否违反境内证券法又涉及新证券法的溯及力问题，因此也给辩护带来了空间。

二、假还是不假？
　　在信披违规案件中，“财务造假”是最易引起关注的行为之一。然而，由于会计活动本身所存在的局限性和不确定性，因此对于涉案财务记录是否属于弄虚作假，极易引发争议。
　　通常证明财务造假的路径为：通过论证信息披露事项和客观事实不相匹配，从而证明财务数据不真实，并进而证明财务造假的客观存在。
　　问题的另一面是，判断涉案财务记录是否属于造假，还需要结合财务会计的客观规律和行业准则进行专业性判断，其核心包括两个方面：
　　第一是会计制度本身的局限性，即在当前的会计准则中，仍然存在模糊条款和可选择性条款，这就导致不同的主体对同一会计事项产生不同的理解，甚至专业人士之间都可能产生不同的观点。那么，涉案财务记录也有可能是因为相关人员对财务制度存在特殊理解而做出，并非故意造假。
　　第二是会计事项的不确定性，例如对公允价值、或有事项、商誉、金融工具、应收账款等会计事项而言，其本身就具有不确定性，这也可能导致财务会计记录出现不同记载，或者出现不同主体对同一会计事项产生不同理解。
　　因此，可以预见的是，到底是故意“财务造假”还是由于会计的模糊和不确定性导致，必然成为争议焦点。

三、罚还是不罚？
　　在中国刑法中，判断证券违规行为是否构成犯罪，需要查明其是否造成严重后果。例如，对于违规披露、不披露重要信息罪而言，其立案追诉标准就包括“造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上”、“虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上”等诸多条件，只有符合这些条件，才可能被追究刑事责任。
　　从证券犯罪的认定逻辑上看，不仅需要考虑案件的实际结果，其还需要考虑违规行为和实际结果是否具有直接的因果关系，这对认定行为是否达到立案追诉标准具有决定意义。鉴于刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准，在论证涉案行为符合追诉标准时，可以通过司法审计、被告人供述、证人证言、被害人陈述等多种证据类型来论证犯罪行为和犯罪结果之间的因果关系，其目标在于确保证据之间能够相互印证，从而实现定性和定量的完全匹配。
　　存在的争议是，从刑法术语的特定性出发，例如对“直接经济损失”的判定，就需要和“间接经济损失”、“非经济损失”相区别，对于行为和结果之间的“直接”联系必然存在理解不同。尤其从证券市场的金融特性出发，判断危害结果产生时，其是否叠加了证券市场本身的系统性风险，都需要辅以组合指数作为参考指标，结合揭露（更正）日的考察区间，运用精确的计算模型来认定。如果通过专业化的计算模型所认定的数值没有达到刑事立案追诉标准，那么亦将对案件最终的法律定性产生决定性影响。
　　（作者王峰为北京市中伦（上海）律师事务所合伙人，王潜为北京市中伦（上海）律师事务所律师）