这个春天有点冷──一件不可以不知道的事情

奖金是否必然是全体员工的奖金？──刑法专家曲新久教授谈南方都市报案

这笔钱首先确认不属于报业集团，也不属于南方都市报。那么，这笔钱属于谁呢？这里有个误区，就是认为这笔钱属于全体员工，这笔钱的分配应该由全体员工充分讨论，紧接就出现非法性的问题，那么非法性是不是属于刑事违法？

第一：判决书上已经确定这是一笔奖金。第二：法院判决上是不对的。实际上，法律上并没有确定这笔钱具体的分配。所谓这笔钱是全体员工的奖金仅仅是一个社会观念，而不是法律观念，这笔钱仍然处于未决状态，并不是说每个人都有份，还是要看贡献大小来分配。如果绝大多数员工认为编委会侵犯了他们的权益，可以向法庭主张权利。而且，控方没有办法证明这些职工可以提起劳动仲裁。奖金在企业中是不确定的，不像事业单位，奖金是一定要有具体的分配方案的。我认为，应该限于国有企业由职工代表大会来决定奖金的分配，而其他的企业不需要由职工代表大会来决定。南方都市报这9个编委实际上就是董事会性质。

──2004年4月1日曲新久教授在“南发都市报案”研讨会上的发言

奖金应该属于那些主体？──刑法专家储槐植教授谈南方都市报案

从公诉人的角度看，一是手段，二是这58万还是公共财产。我认为，如果肯定编委会是决策机构，在没有分配以前，这笔奖金是集体的，有权决定分配的是编委会。在开始分配后，第二次、三次分配的时候，主体就开始不断缩小，能够取得这笔58万奖金的主体就缩小了。不能说这58万元是公共财产，应该说最后这58万的主体是编委会。贪污关键要认定是公共财产，这已经不是公共财产了。 ──2004年4月1日储槐植教授在“南发都市报案”研讨会上的发言

法律能够说得很明白──刑法专家樊崇义教授谈南方都市报案 首先，对单位的定性，南方都市报是个什么样的单位？是事业单位的还是企业？其次，钱的定性，肯定是奖金，这是没有问题的。编委会是有权来处理这笔奖金的。第三，这个案件背后大量的背景材料就不要扯远了。我们就要从法律上把它说明白，也是能够说明白的。 ──2004年4月1日樊崇义教授在“南发都市报案”研讨会上的发言

司法怎能成为打压舆论的帮凶？──法学家贺卫方教授谈南方都市报案

案件发生以后，大家都非常关注。南方都市报过去新闻改革走在最前面的报业集团，南方都市报发刊以后都是非常活跃的媒体，在广东各方都非常受关注，尤其是去年一系列的事件，如果没有南方都市报不断去报道有关的信息，有关部门试图封杀的信息的话，我想去年有很多的制度改革是没有办法实现的，我们也都看到像南方都市报记者陈峰那样的精神，我们都非常感动，有这样一批记者能够做这样的事情，也离不开报社有关上层更加开明的精神，包括于忠等等这些人做的贡献，不论是南方都市报内部的人，还是外部的人都有贡献。

最近这段时间的确可以说感觉非常不舒服，因为不断听到任何坏消息，宪法重大的问题不允许我们讨论，我们看到新闻天天在重复一些莫名其妙的信息，新闻体制改革完全走到正规上，司法审判的案件上也一件件让人感到司法改革不高兴，因为司法改革也许不完全取决于普通案件、一般性的案件，而是在一些重大敏感案件中间，我们的司法究竟能不能严格依照法律裁判案件，如果依照这样的方面，我们大家都会是一个意见，中国的法院改革，中国的司法制度基本上是不合格的改革，也就是不足以给我们带来公正，无论是孙志刚案件的审判，无论是周正毅现在案件没有结果，刘涌案，宝马案，我们看不到一丝丝独立的，依照法律的意见来裁判，而不受别的影响，所以今天讨论这个案件，我想主持人限定一下，限定更加从法学、经济学的角度进行内在的论证，但是我真的不能够保证自己能够限制得很好，因为心情不好，心情不好久冒炮，有人跟我说最近管理严，我们要注意一点，但是注意也注意不好，该说的话也要说。 首先，关于今天要讨论的案件，上面几位所有的见解我都非常赞成。我认为这个案件确实是如果当真认为他们想保护私有财产的话，这样的案件审理明显就是给中央政府一个耳光，地方法院竟然违反刚刚修改的宪法，而且违反以后不受任何追究，这个情况确实我觉得锦涛同志也会感觉很郁闷，从技术的角度我想回应两个小的技术性的问题。 第一，我特别赞成刚才盛洪先生提到私分这样一个概念的分析，就是说集体的决策是否能够转过来追究集体某一个个人的责任的问题，明显这是南方都市报社委会按照他们一贯的程序，也是合法的程序作出对一笔财产分配的过程。实际上从古罗马开始人们就讨论个人和集体之间的一种区分，比如说为集体所有的不能回归为个人所有，这是一个古罗马的概念，这是非常抽象的，显示古罗马法律天才的概念，反之亦然，如果集体做出一个错误的决策，如果说这个决策是错误的，我们能否追求集中的个人，而不是所有的个人，集中的个人把所有过错都归结成一个人，法律上这是一个错误的做法。

第二，涉及到公共财产的问题，公共财产问题，我觉得这里面一直存在着我们国家法律保护财产的一个偏差，这个偏差就是对于公有财产或者是国有财产，对于国有企业的保护力度向来比保护私人企业力度要大，很重要的原因就是把国有财产或者是国有企业解释成人民的生计更重要的支柱，而私人企业是在现有制度下不得已的容忍而已，不是人们储蓄重要的来源，像孙大午就是不能到银行去贷款，而国有企业效益再差去贷款没有问题，我觉得这里面就存在很大的偏差。刚才盛洪教授就提出来国有企业都具有独立法人资格，每一个具有独立法人资格的国有企业，在法律上已经没有任何比私营企业优越的地位，优越是不合理的，因为它也是要谋利的，也是要谋取利润的，并不在纳税方面，在对国家的贡献，对于我们人民的贡献方面，比起私有企业来得更加优越，或者是更加无私，这是不大可能的事情，所以这次修改宪法，人们也说对于公有财产和对私有财产的保护还是不一样，因为私有财产加了一个“合法的”，合法的私有财产国家保护，但是国有财产存不存在合法呢？既然它是一个分属于每一个不同的独立法人所有的，那么一定是存在合法或者是非法的问题，否则的话天下的国有企业都是一家人，美国有时候查出中国违法企业的财产的话，随便找一个国有企业就算抓了国有企业，因为你们是一家的，我们对这个逻辑是不喜欢的，我认为在这样的情况下，如果论证说是成为独立法人的财产，就是国有财产，这是错误的一个假定，所以检察院也好，国家其他的司法当局也好，对国有企业的财产的格外刻意的保护，完全没有法律依据，没有合理性依据的。所以所谓南方都市报财产侵吞国有财产，这是法律上一些界限，我不知道是不是应该有一些变化，我们法学界应不应该结合经济学家的论证把这个变化显现出来，志勇前天邀请刑法学家大家交流了他们的观念或者是信息。

第二个方面我想谈的是中国这个国家有关的法律界限，我们过去一直感觉非常模糊，非常模糊带来的感觉就是这个国家没有一个干净的人，所有的人都在合法与非法之间徘徊，月朦胧鸟朦胧，刚才沈岿教授谈的，实际上这样的做法实际上是新闻界的通力，尤其是经营好的新闻界只能通过这个来发挥，孙大午集资也是模糊，国家没有明确禁止的就是合法的，在香港除非法律严格禁止，你什么事情都可以去做，在新加坡除非法律允许，你什么事情都不可以去做，在台湾即使法律禁止也可以做，在大陆即使法律允许的事情也不可以做，这是人们判断东亚四个地区合法不合法的说法。我觉得我关注的问题是，现在谁是合法，现在抓谁都可以说你有罪，过去是愈加之罪何患无词。比如说孙志刚事件别人不报你先去报，你就到局子里面离蹲大牢不远了，我想这给人民生命安全带来非常大的恐惧，这是非常可怕的事情，罪与非罪之间的界限就是高度的界限，这是第二个方面的想法。

第三个方面，在我看来法院越来越成为打压新闻自由的一个工具。这个案件（南都案件）当然是比较有意思一些，特殊一些。 在过去年间我非常关注民法通则规定的名誉权的问题，名誉权带来大量的诉讼，其中有许多就是媒体揭露批评所招致的诉讼。在美国是70、80％的人原告人是败诉，而我们恰恰相反，70、80％以上的原告人是胜诉的。对于案件的审理标准，我们没有严格的限制，所以案件的判决往往会有失偏跛，比如说北航那样的诉讼最后竟然可以胜诉这样的荒谬事还不多，另一方面，公众人物（应该受舆论监督）这样的概念却没有好好地形成，所以前一段时间吴思揭陈永贵的老底，而且中央政府已经有这个档案，但是竟然败诉，这就是法院越来越成为打压新闻自由的一个工具。 第二就是直接封杀个别记者，以报道触犯各种利益为名，最为典型就是广东省高院竟然会同中央政府发表了一个关于新闻媒体的若干规定，任何的规定没有约束，广东省高院为什么做这个规定，去年6月份是孙志刚事件闹得沸沸扬扬的时候，实际上两级法院审判不公开审判，北京六家记者去采访不予采访，他们在这个情况下出台了若干规定，若干规定非常荒唐，对于法院没有审结的案件，所有的媒体都不得进行采访报道，天底下哪有这样荒唐的法律规定，没有审结的案件不得报道，那么国外的记者都在法院外面，当事人要进去都问一下，这样报道是合法的，我们广东省高院说这是违法的，对于已经审结的案件媒体可以采访报道，但是不可以说与法院判决相反的意见，不能说这个法院判决是错误的，只能唱赞歌。司法权利是一个裁判案件的权利，是解决纠纷的权利，不是一个立法机构，凭什么涉及到新闻与法律质检的若干规定。

我们看到法院是如何自己跳将出来，充当打压新闻自由直接的打手，而且去年11月份就依据自己的说法应验了，法院最后依照自己制定的规则宣布6个新闻记者，6家媒体的记者为不受欢迎的人，剥夺他们一直到今年11月31日之前，6个记者没有权利采访广东省三级法院任何的案件，这样一个司法机构。完全报道出来，而且有公文，广东省高院发的一个文，下发到全省各级法院，一整年，这6个记者到现在还在禁闭状态，就是不可以采访法院，一采访法院说你是这6个人中间一个，对不起，别让我为难，这是他们直接跳将出来的一种做法。

第三就是法院经常涉及到像南方都市报这样的案件，涉及到重大自由的案件里面，我们看不到法院依照我们宪法第35条规定公民享有出版言论自由这样的规则来去判决案件，这是我们比较失望的，所以我觉得第三个方面的问题就是司法独立的问题，在中国一个特殊的困难。我刚才说特殊的案件，重大的案件，我们一概看不到司法独立，如果我们看一下南方周报前总编的话说总有一种力量让我们泪留满面，我们说总有一种力量让法院在这样的案件中没有办法去做好，盛洪说一看法官他们也是不错的人，他们平常谈起来，尤其我接触比较多，一个一个都谈得很好，都想追求公正，但是一到大的案件里面，就没有办法，司法不独立。现在司法独立涉及到最大的威胁并不完全来自内部的问题，而是更多来自外部或者是内外交控的状态，我们如何推动这样的东西，在这样的案件里面如何让法院公正一次？我过去曾经在陈希同案件最后审判之前，在南方周末发表过一篇文章，试图想向某些人暗示，让他们有意识独立的树立一个里程碑，实际上对于人们来说，对于人们更加对政府有信心都是好事情。我举了一些西方国家的例子，告诉说一个独立的司法是如何很好沟通人们和政府之间的关系，那个时候政府工作再出现错误，出现问题的时候，你不需要担心人们唯一的选择就是造反，就是上梁山，人们可能更偏好的选择就是到法院起诉，因为法院是独立的，但是法院不独立带来最大的问题就是人们对于政府普遍没有信心，因为找不到说理的地方，要么忍气吞声当奴隶，要么就是老子反了，做陈胜吴广，这样两个选择对于政府来说都不是好的事情，然后我说中国有这样里程碑式的案例，像德国诺房案，像英国创立的规则，像德国确立司法独立的地位，这样对国家的发展是非常重要的，我说我们是否也有合适的案件，当然有，眼前就有一桩案件，就是北京某些法院诉陈希同案件，国家就不管，该出庭就出庭，该诉讼就诉讼，我就不管，最后创造这样一个里程碑，但是最后我们又一次错过了历史的机遇，后来我们又一次一次错过历史的机遇。厦门远华案也是这样，人民大学的教授陈教授做厦门远华代理人，去的以后就被当地召去开会，大家研究怎么评判，就是不允许做无罪辩护。

2004年4月7日于天则经济研究所

不公正的判决是怎样产生的？──法学专家沈岿教授谈南都案与法院的司法伦理问题

我们都知道案件发生的背景，在这里，也没有必要展开。这个案件判决出来以后，我曾经跟很多媒体朋友聊天。他们告诉我，在中国，目前的媒体虽然基本上都是国有的，即国家控制的，但是其运作方式是多种多样的，有纯市场化的，也有半市场化的。像南方都市报的情况，在各家新闻媒体都存在。对于这个判决，我觉得很荒谬的是：你为什么不去抓那么多的媒体，你是对其他的媒体都赦免吗？那么，应该有一个赦免令啊。

我们有一些法官在一些案件中没能坚守住作为法官、司法人员应该坚守的司法伦理底线。但是，在这个案件中，我们不能断然下此评判。在开会之前，我跟盛洪老师聊天。盛洪老师说，南都案判决的荒谬也许是出于法官的良知。法官或许在说：“你看，这个判决多么荒谬啊，但这不是我做的，是别人命令我做的。判决的荒谬就说明了这一点。”如果是这样的话，可能就破了萧瀚的观点。

我最近在看鲍曼的《现代性与大屠杀》，该书给我很大的启示。循规蹈矩、惟命是从、听上级安排，都是官僚制下工作人员的一种“美德”。对于官僚化制度运作的对象的命运会是怎样的，对象的感受会是怎么样的，工作人员一般不会去关心。我由此想到，我们目前的法院是一种行政化的安排，我们以往强调要改革这样的安排，因为司法必须是独立的。但是，我们很少把这方面的讨论和司法伦理紧密结合起来。我认为，现在我们应该提出，之所以要保证司法独立、法官的独立审判，是因为只有一个自主的人，才有可能坚守自己的职业伦理底线。如果一个人不能自主的话，就没有办法去卫护自己的良知，因为一切都是上司安排的、操纵的。

2004年4月7日与天则经济研究所

无罪就是无罪──杨支柱先生谈南方都市报案

我感觉这个案子核心之处不是一个允不允许刺激机制的问题，因为判决书实际上承认南方都市报对奖金的分配是有自主权的，这一点判决书是承认的，判决书也没有说5万分三批分的，并没有说管理人员分给员工有问题，是分给自己的58万，又没有跟媒体说发奖金，南方都市报自己发的奖金并没有否定，否定的就是自己分给自己的这部分钱，因此这不涉及所谓媒体的激励机制问题，不涉及所谓媒体的现代化改革问题的，是不涉及的。同时我们也看到新京报本身表示政府是有意识推动媒体企业化改革，包括刚出来的消息，就是说除了人民出版社以外其他都要变成企业，这一点影响并不大。这个案子真正关键点在于按照我的看法，它可能是利用媒体内容，通过这样一个判决书对内容可能会形成一些不良的影响，客观上是这样的。所以更多的是58万元到底构不构成贪污，另外就是行贿的问题，行贿的问题次要一点，而贪污的58万把他们一网打尽。分别是5年、10年、15年，也许有一些有什么表现，什么保证之类的。 构不构成贪污我个人认为是不构成贪污的，不构成贪污一个根本的原因，不在于财产是公产还是私产，我们首先把这个作为主要的问题，但是我并不认为这个钱是法律意义上的公产，法律意义上的公产跟日常生活中的公产不一样，法律意义上的公产是他没有股份的，不能说算给谁多少。实际上公产就是国有，公有实际上是归各级政府所有，由政府来支配，不可能不由政府来支配，因为没有股东。就南方都市报就归全体员工的话，全体员工也是确定的权利，不是一出生就具有这个权利，这跟法律意义上的是不一样的，南方都市报也不可能组织成一个公社，但是这也是不重要的，即使是私产，由这个单位使用管理运输中的私产才有以公有财产论处，比如说铁路运输过程中你偷了车上的财产，这是公有财产，因为国家要赔钱给失主，所以损失实际上是国家损失。因此，这是很重要的一点。即使我们认为这个钱归全体员工所有，那么这个钱南方都市报有没有必要拿国有财产出来赔，南方都市报会不会赔钱，我认为不需要赔。原因是我看了这个东西不是工资或者是百分之多少归你，本身就是南方都市报没有发奖金的义务，只是为了激励员工而额外发的，这一点很重要。即使他们把这个钱吞了，这不是法律意义上的贪污，南方都市报没有义务再拿出一笔钱分这笔奖金，因此不可能构成贪污。

第二点，南方都市报是有权分配这笔钱的，第一不构成贪污罪；第二我觉得这个事情是合法的。有自主分配的权利，就有权利分配，只能说分配公平不公平，而不能说它不合法。

第三点，因为它这个钱的来源，南方都市报主要是几个副总经理的奖励，三个总经理奖励金已经达到82点几万，这就意味实际上他们没有侵犯员工的利益，如果是损失的话是这三个副总经理，而这三个副总经理是自愿把钱让出来的，所以其他员工没有受到侵害，你说员工受到侵犯，这是奖金，并没有损害国家的财产，损害职工的利益，实际上是没有损害职工的利益，没有最后受害人的，所以这根本没有根据，你说少分给你你说不合理，现在没有少分，少分几个人是自己放弃的，他愿意不拿的，所以是个没有受害人的案件，更不应该构成贪污案。实际上这个案子判决书本身关于说他是贪污，理由就是那么几句，就是说他不应该用别人的名义领出这笔钱来，领出来以后就私分，在这方面并没有说他做得有问题，但是这只是一个形式的问题，就是关键是这个钱他们能不能分给他自己，为什么分？那只是做账没有做好，用别的名字那不能说是有贪污，你拿了不该拿的东西，即使拿的是公共财产，再其次是拿的手段是不是隐蔽，这不是手段的问题，拿了自己的东西手段即使有问题也不是贪污。

关于行贿问题说得很少，但是关于行贿问题也很邪乎，辩方更合理，就是拿了自己的80万元，就是说领取奖金，把今年收来广告预收钱，明年在报上登广告，今年把广告钱预交进来，就是说你今年拿奖金，明年就拿不到了。现在是微利时代，基本上没有什么利息。行贿的情况下，一个就是说我们行贿的钱肯定是少于得到的利益，当然实际上不一定小于，预期上是少于的，但是有更大的利益，否则那不是违法吗，最初就是这样想的，这是可以算帐的，预计利益不构成行贿；

第二就是个人自己掏钱行贿，为的是职工的利益。这个问题就在那儿，我们要是说行贿就应该是为了个人的利益，我们很少说个人掏钱去谋取职工的利益，这本身就是荒谬的。

第三个问题就是把贪污和行贿结合起来，一个人贪污职工10万元，又从自己腰包里拿出80万元给职工，法院说拿自己的财产去行贿，所以有个人的利益。这是关于这个案子的看法，我个人感觉不是贪污，不要说贪污，这个钱完全可以这么分，甚至连不合理都谈不上，只可能是违反会计法，违反会计法的行为多了，至于说行贿理由明显不充分，就公诉人的意见和法院判决认定的事实，疑点太多，显然没有充分的理由。没有充分的理由不能说就给别人判刑了。所以我的看法就是说这个案子不是罪轻罪重，而根本就是无罪。这是关于这个案子本身。

关于舆论方面的讨论我个人有一些看法，舆论说媒体之祸和媒体企业化改革的矛盾，我不同意，他们说出了两点，我认为都是正好说反了，一个就是说李民英不能和南方都市报分钱，这是不合理的，我认为这是合理的。不但李民英，连喻华峰都不应该和南方都市报分钱。我的看法就是这奖金包括我一份，不是我们几个人分58万，我们把580万都分了，这也是人的天性，谁都愿意给自己多分，所以人不能自己发工资，自己分配奖金。这是一个原则，即使到最高的级别，已经没有最高的机构定他的工资，那么也可以由上一届的国会议员界定下一届的国会议员的工资。所以是说反了，这不是什么改革的方向；另外就是关于冒领的问题，冒领的问题也不是改革的方向，说没有独立帐号，没有法人资格，所以拿出来，没有个人帐号这个东西很简单，你不领这个钱，你先分，谁分多少，然后个人到南方报社去领，你没有必要先拿出来，所以这个问题不是一个问题，这是总公司和分公司的关系，并不是母公司和子公司的关系，就是不应该有独立帐号，不应该有独立法人，这不是二级法人，如果有二级法人就是怪胎，所以本身就不应该有法人资格。在判决书上表现的观点恰恰是跟媒体企业化背道而驰的，是走反了。

──2004年4月7日天则经济研究所南方都市报案研讨会发言

奖金应该按贡献来分──刑法专家许兰亭教授谈南方都市报案

首先这笔钱是奖金，那就无疑了。这是以奖金的名义分的，肯定要靠业绩，贡献来分。职工已经分了，然后编委又来分。只要有业绩，就可以分。第二，编委会是不是报社的最高权力机构？如果是最高权力机构做出的集体决策，就根本就谈不上贪污。如果本身就是最高决策机构，那么它作了什么都是可以的。至于是否有权分配，应该有相关的证据来证明。假如职工不满意，顶多是劳动争议问题，谈不上贪污。 ──2004年4月1日许兰亭教授在“南发都市报案”研讨会上的发言

关键在于编委会有权决定分配──刑法专家梁根林教授谈南方都市报案

奖金性质没有问题，但是奖金属于谁？这笔奖金分配权，在被分配前主体是不确定的。具体怎么分，应该根据员工的贡献来决定。剩下的问题就是，他们是不是有权来决定分配，贪污罪都是无权决定为前提的，而这个案件是有权。如果报业集团事后的确认，认为编委会有权决定奖金分配，只要完成了上交的利润指标，具体怎么分，就是编委会自己的事，如果这样的话，就应该不是贪污的问题。至于判决书上说的手段都是操作过程中的瑕疵、不规范的问题。 ──2004年4月1日梁根林教授在“南发都市报案”研讨会上的发言

维护正义还是掩盖事实？──经济学家茅于轼谈南方都市报案

在讨论的时候不要怀疑动机，不要怀疑水平，讨论法律的时候，讨论案件的时候首先不要判断动机，就是判断错误不错误，拿这个事我觉得还是从法律的角度来谈，我感觉这件事情已经发生了，跟孙志刚那个事情有关系，我们知道南方都市报在报道孙志刚案件的时候，到了很多广东市的公检法部门，他们无一例外都很不配合，最后南方都市报本事不小，把这个事报道了，明显这个事触及公检法系统，而且最后这个案子判给曹燕晴，这件事后面的文章不允许报道，这个事最后的这部分人是不是就是犯罪，因为现在不让再报道，也不让再追了。 现在发生这样一件事，我觉得这个问题就比较严重，就是我们公检法系统维持正义还是掩盖事实，这是第一个问题，这个问题是特别严重的问题。至于它的严重性在什么地方？大家对司法系统再扩大一点对于整个政权的希望，一个政权必须是正义的，否则的话老百姓到哪去找正义去，政府最首要的任务就是为老百姓提供正义，如果一而再，再而三出现这样的问题，老百姓对这方面就失去了信心了。另外我觉得就这个案子来讲，现在我们国家处于转型期，所以有很多事情都是在延后的，这件事情比如说我们说到孙大午的事情，这样的问题很多，那个案子跟这个案子有点不同，那个在动机方面没有什么好怀疑的，而这动机上是有问题的。现在是属于这样一种危险情报，因为我们在转型期，好多的规章并不太合理，因此也一些规章明明是违法执行的，也是睁一只眼闭一只眼，但是严格意义上讲你不执行就是犯法，因此企业也好，个人也好经常说出法律的危险度，看得不顺眼就能把你抓起来。我举一个例子讲，的确收税这个问题我讲过多次，税务局收税违反最简单的道理，就是开支应该计入成本，还有预收所得税，所得税是应该在年底看你企业有盈利再征，我们第一季度就说收税，这非常荒谬。企业怎么办？胳膊扭不过大腿，企业就说你不让我计入成本，我就报假账，如果检查部门去查他的账，一抓一个准，所以大部分企业犯罪都是因为税务局自己做事不正当。首先该交的税没有交上，最后是政府吃亏，因为税务局玩不过企业，企业有的是办法，但是从法律关系上讲，企业始终处于危险的状态，所以企业家为什么诞生了，这种现象根本的原因还是出在政府。因为处于转型期不像一个成熟的市场经济国家，我们现在属于这两方面的问题，一方面不是南方都市报的问题，而是法院的问题，因为法院我不知道有没有什么法律有没有约束法官、检察官，我不太懂，我相信里面有这样的条款，有犯罪动机的话你得回避，把这个写成一个材料应该回避这件事。

──2004年4月7日天则经济研究所南方都市报案研讨会发言

公共财产如何界定？──经济学家盛洪教授谈南方都市报案

我接着说，我不太懂法学，我是经济学的背景，我想从经济学的角度来谈一下。因为我看这里面有两个关键词很重要，一个叫作“公款”，另外一个叫作“私分”。我觉得这两个词在这个案件里面至关重要。“公款”要有非常清楚的定义，它有非常清楚的经济学的含义，我们叫作“公共财产”。公共财产的“公共”两字很模糊，应该说比较严格的公共财产是指居民通过向政府纳税，政府使用这些税收提供的公共物品，包括现金，包括具体的公共物品，这是比较严格的公共财产的概念。但是这个概念有很多层次，因为公共范围不一样，有全国公共范围，有省公共范围，有市公共范围，甚至还有村的公共范围，所以公共两字有很多的层次，要分清楚是哪个层次的公共财产，我觉得这是要非常强调的。

还有一点就是中国的特殊性。因为中国有大量的国有企业，国有企业的资产叫作国有资产，传统的国有企业的资产叫作“公共财产”还是有道理的，这是中国特殊的地方，所以我估计公共财产概念和贪污罪适用于传统的国有企业，这是毫无疑问的。但是中国经过二十多年的改革，我们从计划经济走向市场经济，企业的性质发生了非常深刻的变化，包括国有企业，因为国有企业的最重要的变化就是从过去的政府部门的一个分支机构变成独立的法人，它自己独立承担他的所有的民事、刑事责任，它有它的权利和义务，我觉得这样一个主体的形成有非常重要的意义，也就是说涉及到比如说有一个国有企业的财产被侵害，它的诉讼主体应该是该企业，不应该是其他主体，因为企业的资产首先是企业法人的资产，国有资产是国家对该企业拥有的产权。所以要对公共财产的概念在公共物品和国有企业之间进行划分；对国有企业的资产也要在法人财产和国有财产之间进行划分。在理论上谁受侵害谁起诉，如果是广州市的公共财产受损害，不应该是全国的检察院来公诉，我觉得应该有一个适用的诉讼主体。

现在再往前思考这个问题，还有很多貌似公共财产的东西，这是要区分的，从经济学来讲，要非常严格区分，不然我们的概念是混乱的。我觉得还有一类比较像公共财产的叫作“集体财产”，就是一群人将自己的财产放在一起，如集体企业，或者是合作社，它有一个特性，就是说这个集体的财产，至少是有一部分不分割到个人的，或者是不好分割边界，如具有社区性质的农村集体企业，如果谁退出了，是拿不走东西的；或者是不要分割边界的，如某些非营利机构。这是存在的，它们不像股份公司的产权，股份公司的产权严格来讲是可以量化到个人的，每个人都可以扔有股份公司的产权，个人和个人之间的财产的边界是有的，就是拥有多少股份。集体财产不是这样的，集体财产也有公共的性质，但其范围是集体企业范围内，它的诉讼主体肯定是集体企业本身。

再往前走就是产权明确的企业的财产状态，比如说股份公司的财产状态，其中有些概念接近“公共”的概念，比如像公积金，公益金这些东西，但是这个东西在法律上最终是可以分配到每个个人的，因为股东是可以按股权的比例来拥有这些公积金和公益金的，这个很清楚。所以说公积金或公益金也是个人财产。如果一个经理人侵犯这一块财产，任何个人股东都有权诉他。

我觉得再往前划分，如果有一笔资金将要比较明确地分配到个人，但是暂时还没有分，那么暂时放在一起，这就类似于南方都市报案的情形了。我对这种状态起了一个概念叫做“自然人的待分配财产的集合”。自然人的待分配财产的集合，它要经过一个程序分配到每个个人手里去，这个财产集合远远不是公共财产，远远不是，差得太远。我刚才把层次说得很清楚，就是一层一层剥离“公共”的概念，这是一个自然人待分配的财产集合，更像一个公司的“未分配利润”这样一个概念。它首先表现为被划定的一个整体或总数；第二大家认定经过一个合法的程序，可以将这个总数资金分配到个人。我觉得它的性质是这样的性质，而这个性质远远不是公共性质。所以我看了半天南方都市报案的起诉书和判决书，其中所谓“公款”的概念极大偏离了经济学对“公共财产”的定义，偏离太多了，不是一点，太多了。所以，这样一个自然人的待分配的财产集合，就不能叫公款。广州市东山区人民检察院就不合适作为诉讼主体，因为南方都市报的待分配奖金不是广州市东山区的公共财产，我觉得要有人诉，也应该是南方都市报这些有权利分配这笔奖金的自然人的联合体，或者是其中任何人都可以诉。

第二个关键词就是“私分”。什么叫做私分？我看起诉书和判决书里面没有解释，我觉得这是很大的问题。因为这是定罪的关键依据之一。私分就是没有经过合法程序，那么关键是首先要认定什么是合法程序。首先第一点，我强调所谓私分，我现在说的私分不是相对于公款的私分，而是相对于自然人的待分配的财产集合的私分。在这个案子中的分配程序有没有合法性？这个没有讨论。我看在这个案子中，是编委会讨论决定的，我们要讨论编委会的决定具不具备程序合法性，我们可以去找南方报业集团南方都市报去问一问，我们觉得这是关键的，如果你说这是私分，你就要提出一个什么是“公分”的正当程序，不然你的判决就有问题。你不能只说不该这么做，你要说应该怎么做。如果你说这笔钱的分配不应该由南方都市报的编委会决定，那么就应该说由谁决定。不然“私分”这个概念在这里就没意义。

第二点，我觉得这个案件还不仅是冤枉几个人的问题，我觉得在这个案件中，它表现的是对公共财产和私人财产边界的错误划分，而这个错误划分是在我们今年人大通过“保护个人合法财产”的宪法修正案后出现的。我觉得我们要明白一个道理，既存在私人侵犯公共财产的可能，也存在相反的可能，而这种可能是更危险的，就是把明明是私人财产的财产，硬说成是公共财产，这种结果对整个社会所带来的损害是更深刻的，更可怕的。如果你这样划定公共财产和私人财产的边界的话，你这样硬侵犯私人财产权的边界的话，你硬把不是公共财产说成是公共财产的话，你实际上是侵犯了我们宪法保护的私人财产。这个判决不仅是冤枉人，这个判决本身就是犯罪，它是违反了我们刚刚通过的宪法修正案。如果全国法院，全国检察院都照此办理的话，我们不知道要有多少个人财产受到侵害，我觉得这是很可怕的事情。如果这个案子能成为一个判例的话，如果我们这个社会能容忍，能接受的话，我觉得对于我们社会是巨大的损害。我们同意这一案件的判决所依据或建立的原则，就是在同意我们的个人财产有被侵犯的可能。所以我们不仅是站在同情这些被冤枉人的立场上，我们要站在整个社会的立场上，站在整个社会繁荣和公正的立场上，反对这样的判决。

第三点我想讲一下刚才沈岿讲的伦理问题。因为我的一个朋友最近讲了一个事，他被冤枉蹲了三年监狱。他有一个体会，他说其实这些法院的，包括监狱的工作人员没有恶意，他们这些人并不想冤枉他，制造冤狱，他们确实跟你没有仇。举个例子，他说我在监狱里给家里写信，连续有半年的时间不给发，后来监狱的看守拿《监狱法》给他念，说我告诉你法律是怎样的，最后念着念着念到说犯人有通信自由，他自己都傻了，他一直认为是禁止犯人自由通信的，但是《监狱法》却这样规定的。他确实没有恶意，他认为自己代表了正义，代表了法律，但是却不知道法律是什么。所以从这一点来说，贺老师和沈岿你们确实任重道远。

2004年4月7日于天则经济研究所