湖南系列公益诉讼剑指电信行业垄断

中国青年报

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　　2013年8月，长沙消费者刘丹阳、刘明等人以消费者身份将中国移动长沙公司告上法院，认为手机上网套餐流量月底清零不合理。近日，湖南省长沙市天心区人民法院作出一审判决，消费者刘丹阳、刘明败诉。
　　中国青年报记者获悉，不服该判决的刘丹阳等人于2月20日向长沙市中级人民法院提出了上诉。

流量清零引发公益诉讼
　　2013年7月9日，刘丹阳到移动专营店办理了一个10元包70MB的上网流量包服务。根据协议约定，自2013年7月9日起，他以每月支付10元的价格购买中国移动长沙公司提供的70MB上网流量的服务。
　　2013年8月2日，刘丹阳发现，7月9日至7月31日使用期间的剩余流量被中国移动长沙公司在8月1日单方面清零。
　　刘认为，自己付费购买上网流量包，该流量包的所有权、使用权即归属原告。移动公司单方将消费者的上网流量清零，其行为违法。
　　在此之前，刘明也作了类似的起诉：2013年6月17日，他到移动公司所属的服务厅办理了一个20元包150MB的上网流量包服务。根据协议约定，自2013年7月1日起，刘明以每月支付20元的价格购买被告提供的150MB上网流量的服务。但2013年8月1日，刘明发现，在7月1日至31日期间，原告仅使用了150MB上网流量包中的58MB，剩余92MB流量在月底被清零。
　　刘明认为，被告在无合同约定亦未提前告知原告的情况下，单方将本属于原告的上网流量清零，侵犯了原告财产权、知情权和公平交易权。
　　刘明和刘丹阳均为湖南省律协公益委律师。
　　2013年9月11日，这两起手机上网流量月底清零案在天心区人民法院第四审判庭公开开庭，合并审理。
　　移动公司的两名诉讼代理人庭审中辩称：被告提供的手机上网流量包月套餐在月底清零的计费方式，符合法律规范和交易习惯。原告与被告间签订了入网协议，内有服务条款，营业员进行了包月说明与宣传。移动按月足量提供服务，原告没有按月使用，视为其自主放弃。被告的资费方案虽有格式条款特征，但不属于“霸王条款”。被告提供的服务不是垄断，也不存在不公平交易。

法院认为上网流量不构成所有权的标的物
　　对于上述争议，长沙市天心区人民法院采信了移动公司的辩护意见。
　　法院认为，原、被告双方订立《中国移动通信入网服务协议》、《移动业务受理单》后，双方之间已形成合法有效的电信服务合同关系。消费者和企业双方的争议焦点在于，如何理解约定的“10元包70MB流量”。该院认为，应当综合词句意思、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定双方所争论的“10元包70MB流量”的真实意思。
　　判决书称，从字面意思来看，该案中所谓的“流量”，是一个信息技术名词，特指手机上网消耗的字节数，70MB流量是对原告可以主张的电信服务的一种计量，其本身不具有物的特征，不能构成所有权和用益物权的标的物。
　　法院认为，从合同目的、交易习惯等层面考虑，原告作为一名具有完全民事行为能力的消费者，应当知道“10元包70MB流量”是附条件的，否则被告中国移动长沙公司不可能向消费者提供比普通资费模式更具优惠性的套餐资费模式，故原告在一个月内通过移动网络使用手机上网消耗的流量不足70MB时，该剩余流量亦不可结转到下月继续使用。原告当月未使用完70MB网络流量，应视为其自行放弃可以行使的合同权利。
　　刘丹阳在发给本报记者的上诉状中谈到，一审判决关于“流量”是一种计量单位，本身不具有物的特征，不能构成所有权或用益物权的标的物的认定，与事实不符，也与法律相悖。
　　他认为，手机通讯及上网是依托无线电频谱资源的使用而产生的，因此，手机通讯及上网的实质，是消费者对于无线电频谱资源的使用。《中华人民共和国移动通信客户入网服务协议》的合同属性为“租赁合同”，是消费者以向电信运营商支付“月租费”及“电话费”、“上网费”等费用的方式，租赁被上诉人管理的无线电频谱资源及相关配套设备、设施及服务。
　　刘丹阳称，该案所争议的“流量”是一个随着信息技术的发展和无线电频谱资源的广泛利用而产生的名词，原审判决简单的将“流量”界定为一种计量单位，忽视了“流量”所依托的无线电频谱资源及相关配套设备、设施等物权客体，未能充分认识并认定“流量”的物权属性。
　　她表示，《中华人民共和国物权法》第五十条规定，无线电频谱资源属于国家所有。即无线电频谱资源依法属于无形的“物”。据该法第二条规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。因此，该案“流量”应当属于我国物权法所保护的物权客体。
　　刘丹阳否认自己了解使用的上网套餐资费模式是附时间限制条件的，并认为法院判决所述的“原告（消费者）当月未使用移动网络流量或未用足70MB网络流量，应视为其自行放弃可以行使的合同权利”，缺乏事实和法律依据。

通信流量计量没用“公平秤”
　　流量清零案审理中，移动公司的诉讼代理人指出，移动公司的手机流量对于套餐消费外的是每MB10元，而加入套餐则有很多的选择，如10元包70MB，20元包150MB，这样可以使得资费变得便宜划算。“如果你使用的是每月200元5G的套餐，算下来每兆只有不到5分钱。”
　　然而，这一解释引起了刘丹阳、刘明的疑问：从每MB10元到每MB5分钱，差距近200倍，究竟它的成本是多少？它又是如何计量的？
　　另一位公益律师罗秋林就此将湖南省质量技术监督局告上了法庭。
　　罗秋林说，2013年6月24日，中国联通衡阳分公司将1850734××××号销售给了他，现在使用每月包650MB流量的套餐。之后他发现中国联通衡阳分公司对手机数据流量的计量没有计量合格证，不遵守国家计量法规。为此，他向湖南省质量技术监督局邮寄了《履行法定职责申请书》，请求对中国联通衡阳分公司的移动数据电话流量没有计量合格证立案查处，并依法对其作出行政处罚。
　　2013年11月7日，湖南省质量技术监督局向罗秋林邮寄了《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，认为：“由于目前国家尚未将移动通信流量计量列入强制检定的目录，也未颁相应的计量检定规程，所以，目前我省移动通信流量计量尚未实施计量检定。”因此，对罗秋林反映的问题，该部门不能对其进行立案查处。
　　罗秋林说，1999年1月19日颁布的《中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录》中明确有对电子计时计量装置的检定要求；可见，通信流量计量已列入国家强制检定目录，湖南省质量技术监督局没有履行法定职责。
　　“没有经过检定的事实，政府职能部门已经复函承认了，也就是说，三大电信运营商用的都是‘私家秤’，不是‘公平交易秤’。”他说，如此条件下，电信企业所谓的流量套餐和流量成本让人质疑。
　　《中华人民共和国电信条例》第二十三条规定，电信资费标准实行以成本为基础的定价原则，同时考虑国民经济与社会发展要求、电信业的发展和电信用户的承受能力等因素。这便要求电信管理部门和价格管理部门对其成本进行审查。刘丹阳说，从移动方面提交到法庭的两项证据表明，其送交给湖南省通信管理局和湖南省物价局的资费备案报告中，并没有与其成本、国民经济与社会发展要求、电信业的发展和电信用户的承受能力等相关的任何资料，因此，此种形式审查的备案并不符合法律规定。
　　记者曾就此专门走访了湖南省通信管理局，该局副局长陈军告知，电信资费分为政府定价、政府指导价、市场调节价三类，目前大部分都是以市场调节为主，由电信企业定价后报备即可。对于政府定价和政府制定指导价的，应该要申报成本材料，但流量资费属于市场定价，所以不在其内。
　　他说，按照规定，市场定价的资费由通信管理局和物价局共同监管，但事实上，都是电信企业分别上报。
　　对于通信监管部门的说法，曾在流量清零案中担任刘明诉讼代理人的罗秋林认为是“渎职”。
　　他告诉中国青年报记者，国务院颁布的《电信条例》第八条指出，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。其中，基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。在该条例所附的《电信业务分类目录》中第一项即列出：移动网络电话和数据业务、互联网及其它公共数据传送业务属于基础电信业务。而根据《政府定价目录》第12条规定，“电信基本业务”属于政府定价，定价部门为工业与信息化部。
　　因此，类似流量等数据业务，主管部门应当审查其成本。
　　罗秋林还表示，国内市场机构IDC发布的《中国手机市场季度跟踪报告》显示，2013年中国智能手机出货量达到3.6亿部。2014年将爆炸式增长，出货量将达到4.5亿部。其中使用者大多为青年人和商务人士。面对日益增长的数据消费及《电信条例》的规定，显然，作为基础电信业务的流量等数据业务应当纳入政府定价范围，并通过听证等方式确定。相关监管部门的“疏失”侵害了数亿消费者的权益。
　　本报长沙2月20日消息