西夏“节亲”小考

西夏“节亲”小考

胡若飞  薛 路

    

摘要：本文通过分析散落在西夏《律令》“节亲”的上下互文，考议了“节亲”包含的较多内容与其适用的范围，从而对“节亲”法律概念的多重性及在西夏《律令》涉及的主要方面进行了探讨。

关键词：西夏、律令、亲属

应该理清西夏《改旧鼎新律令》[1]。近二十年来因汉语译注、沿用有关“节亲”的法律概念，以下简称《律令》。知道目前，国内对此专文的探讨还为数很少，“节亲”作为亲属称谓笔者初步统计在《律令》现存各卷门中出现次数超过五十以上。可见“节亲”是《律令》广泛应用的法律概念，需要及时引起学界的进一步关注。《律令》本身巨大的史料价值对“节亲”的专题探讨仍然具有不可代替的作用，本文主要依据《律令》上下互文及相关汉、夏史料整理如下。

（一）

1．《律令·番人叛逃门》：“所遣节亲人大职位者”，“节亲人等任职位”，《律令·抄分合除籍门》：“一诸人犯逆罪，节亲当连坐以外”；《律令·逃人门》：“一节亲亲戚至五服为逃人”；《律令·举虚实门》：“节亲亲戚”；“节亲”一节亲亲戚”，“盗人之节亲”，这里“节亲”泛指亲属关系。

“节亲”自然分为节上、节下。《律令·节上下对他人等互卖门》：“一节下人”，“一节上人”，“一节上亲略卖节下亲时”，“一前述节上人略卖节下亲者”；《律令·烧杀伤门》：“一节上人与节下人等相互因口角争斗动手，致节下人死者”，“节上人殴打争斗而杀时”；《律令·行狱仗门》：“以上丧服之节上下自相隐匿”；《律令·许举不许举门》：“节下举节上中九个月以上丧服时推问承罪”；《律令·卷十九》（门名失）：“服者是节上，则当减二等，是节下则当减一等”，这里节上、节下泛指长辈与小辈的亲属关系。

《律令·节上下对他人等互卖门》：“略卖丧服以内节上亲者，一律造意当绞杀，从犯徙

十二年”，这里丧服以内“节亲”者，指五服从斩衰①、齐衰②到大功的长辈亲属。

《律令·行非礼门》：“节内亲戚中行淫乱之罪”，这里“节内亲戚”指宗亲五服的亲属关系，再次显明“节亲”法律概念的多重性。

2．《律令·军人使亲礼门》：“一国中诸人转送筵礼、亲戚礼物法：殿上坐节亲主、宰相等三十缗，诸节亲主、次、中等臣僚二十缗。”

《律令·敕禁门》：“一节亲主、诸大小官僚、僧人、道士等一律敕禁穿戴鸟足黄汉语石黄、鸟足赤汉语石红、杏黄汉语杏黄”，“一全国内诸人鎏金、绣金等朝廷杂物以外，一人许节亲主、夫人、女、媳、宰相本人、夫人，及经略、内宫骑马、妻子等穿，不允许外人穿。”

《律令·为婚门》：“一等殿上坐节亲主、宰相等以自共与其下人等为婚者，予价一律至三百种以内，其中骆驼、马、衣服外，金豹虎皮等勿超过五十种。一等节亲主以下臣僚等以自共与诸民庶为婚，嫁女索妇时，一律予价二百种以内，其中骆驼、马、衣服外，金豹虎皮等勿超过百种。”

《律令·贪奏无回文门》：“一节亲、宰相、臣僚、大人等”，位于宰相前的“节亲”，此门凡四见。

《律令·行狱仗门》：“一节亲、宰相、诸司大人、承旨、大小臣僚、行监、溜首领。”

《律令·失典藏门》：“一等节亲、宰相等，一番不来罚五缗。”

《律令·持符铁箭显贵等失门》：“一等节亲、宰相、大小臣僚、待命者及童子其他诸人等。

《律令·渠水门》：“一沿渠干察水应派渠头者，节亲、议判、大小臣僚、租户家主、诸寺庙所属及官农主等水□户渠破水断，寺庙损失及庸草、笨工等一并计价。

一节亲、宰相、及其他有未富贵人等若殴打渠头。”

《律令·物离库门》：“若铺小监及节亲、宰相诸大人及他人等倚势强行。”

位于宰相之前的“节亲”在西夏《律令》中有可称为““节亲主”，据《律令·为婚门》“节亲主”分等级，大的“节亲主”位尊于宰相，可能拥有西夏皇室赐封的爵位，而宰相的实职权力，则高于“节亲主”，“节亲主”应为西夏皇室的亲王。

3．《律令·番人叛逃门》：“此外节亲子、兄弟不应入连坐中，若已逃过敌界之节亲、父兄弟”，这里“节亲”专指家庭成员。

《律令·许举不许举门》：“ 同居中节亲亲戚至丧服未至丧服”，同居“节亲”指以长久共同生活为目的而同住的家属，应为一户的家庭成员，只有家庭成员之间才有法定的权利义务。同居家庭成员的财产称为“同居共财”或云“大功共财”，是中国古代家庭财产所有制的一项普遍原则，不管是土地、房屋等不动产，还是“可移徙”之动产，皆属于同居亲属共有。

《律令·罪责不同门》：“诸人父母不情愿，不许强以谓我分居令食，若违律时徙一年。父母情愿，则罪勿治。” [2]

“同居共财”的管理权统授尊长，直系尊长可对家产作专擅之处分。西夏《律令》有关连坐的规定中，很多以家庭成员触犯法律时，其他家庭成员之间是否承担连带责任的根据。

4．西夏《律令》计算亲属关系的远近还运用了“节数”法来确定，“节亲”之“节”同时还具有表示由亲到疏、平行递减的含义，即旁杀。属于旁杀的亲属范围出现在大功、小功、缌麻服丧期。（大功）西夏《律令·节亲门》：“己身对一节伯叔、姨、伯叔子、兄弟及其在家之姐妹”；（小功）：“对己身之曾祖父母”、二节伯叔、姨、姑”，“二节伯叔子、兄弟、姐妹”；（缌麻）：“己身对高祖父母、三节伯叔及姑，曾祖之姐妹、兄弟及其妻子，三节伯叔子、兄弟、姐妹。” ④

亲属关系中称谓表达烦琐往往给司法实践带来不便，西夏《律令》用一、二、三节划分亲属远近关系，简单明了，其合理的成分有一定启发性。[3]

（二）

1．西夏“节亲”，如前所引已有节上、节下、节内、节外、同节之别，那么计算“亲节”的基点在哪里？西夏《律令》直接给出了答案。《律令·抄分合除籍门》：“为正军者，可遣同性五服最亲者为继。”

五服指的是五种丧服，在中国古代社会以丧服来表示亲属之间血缘关系远近以及尊卑关系，以及关系远近。五服治罪的本质在于维护家族的等级制。在《晋律》中第一次将五服制罪即“服制”作为定罪量刑的原则，从此确立了后世的法定亲属等级制度。

五服以父系为重，从己身开始，其亲属范围自高祖以下到玄孙的九个世代，包括直系亲属和旁系亲属为有服亲属，死为服丧。在宗法制度下，冠、婚、丧诸礼均极隆重，而三礼之中，惟有丧礼涉及到全部有权利义务关系的亲属。到了六世亲属便无服亲了。故《礼记大传》云：“四世而缌，服之穷也，五世袒免，杀同姓也，六世亲属竭矣。” [4] 2．分析西夏《律令》散布的“节亲”时，与之密切联系的 “节亲主”无疑是一个独特，且有必要重视的亲属概念。《律令·互殴打争斗门》：“一诸人殴打节亲主中，殴打已至一种丧服者”，《律令·罪则不同门》：“一节亲主犯种种最时，除谋逆、失孝德礼、背叛、杀伤父母等依法判断外”。

西夏《律令》已经确立了长子、长孙的嫡庶之分，在诸子中嫡亲长子享有继承家产和管理家产的优先权，在诸子不同份额的家产继承、分配中体现出优势的等级地位。可以初步确定西夏的家庭是以父权、家长负责制组成的，这种嫡亲长制类型的家庭户主可能就是“节亲主”。

西夏《律令》减免量刑的规定适用与“节亲主”，《律令·罪则不同门》：“一节亲主犯罪时，减免之法当明之。其中应受大仗者当受细仗，应受七仗者笞三十。八仗笞四十，十仗笞五十，十三仗笞六十，应受十五仗者笞七十，十七仗笞八十，二十仗笞一百。”“节亲主”判处服劳役刑，可依边等法赎免。“若属不应赎及无力赎等，则节亲主提点局分当于房舍周围设一周拘管之。应派遣时当派，当阻其门”。“节亲主”罪犯允许回到自家住处，提点分派遣人员限定其活动范围，监外执行，这条律文似乎残留了西夏党项羌族传统法的痕迹。

2．唐律户婚律禁止官员娶下属之女，禁止良贱为婚，而西夏《律令·为婚门》则不在禁例；亲属长犯幼同样的罪节，西夏《律令·互殴打争斗门》处罚节上亲明显重于唐律，说明西夏《律令》中的妇女儿童的受保护的法律权益要优于中原王朝。

《圣立义海》是西夏人撰写的一部百科词典，初版时间不详，现存为西夏乾佑十三年（公元1182年）重印本。《圣立义海·恶妻名义》：“贱妻畏娘舅”； “而贱妇私亲惟怕娘舅”。 [5]

虽然父系制早已建立，但羌族母系制的残痕历史悠久。“党母族，贵妇人”，即指今川西北岷江上游古羌族居住区的的风俗。[6]

依据《礼记》“大功以上谓之亲，小功以下谓之疏”，我们可以拟列西夏《律令》“节亲主”家属同住一户的关系，右边同一亲等的“母族”为参考。

（本宗）祖父 祖母          （母族）舅祖父、

父亲 母亲                  舅父

（长子）己身 妻子                   表兄弟

“节亲主”的族亲、姻亲两族同住一个区域，长子设为己身，己身家属包括妻、儿、儿媳、未出嫁女儿。舅权（舅父、舅祖父）对应于父亲、祖父两栏，那么此简表的“节亲主”就是父亲，可反证本宗“节亲主”家庭标准类型为三世同堂。己身栏平节包括同住诸弟、在家姐妹。“节亲主”的继承由下往上逐级递进同时，必须以两世舅权为参考。反之，设表兄弟为己身，舅门三世也是“节亲主”家庭。

“节亲”在西夏《律令》资料中分为宗亲族、姻亲族两大类，《律令·节亲门》：“一族、姻二种亲节，依上下服五种丧法”。

西夏家庭亲属关系中舅权仍延续着潜在的积极作用，足以使所谓的“恶妻贱妇”畏惧。对已确立的父权制的西夏家庭起到相当的制衡作用。父权、舅权彼此在同一地域密切的亲属关系中渗透，有利于保护妇女儿童在家庭中的基本权益，有利于防止包括“节亲主”家庭在内的父权极端化。

3．西夏至少在天盛时期以前全境范围的人口普查、户籍编册已经完善。《律令·纳领谷派遣小监门》：“各租户家主由管事者以就近结合，十户遣一小甲、五小甲遣一小监等胜任人，二小监遣一农迁溜，当于附近下臣、官吏、独诱、正军、辅主之胜任、空闲者遣之”。

这就为探讨西夏“节亲”提供了另一个重要的观察角度。

“节亲主”家庭在西夏基层的编甲制度里，如果是拥有土地的农户，“节亲主”的家庭户口及适龄从军成丁、土地、牲畜等基本情况必须登录官府的分类籍帐，而“节亲主”家庭应向西夏官府必须承担的法律义务是纳租税、选送成丁从军。

“节亲主”家庭属于家庭同住成员较多的“大户”类型，“节亲主”承担的家庭、社会责任较多，西夏《律令》维护“节亲主”在家庭的主导地位，罪及轻刑的“节亲主”，官府依据《律令》在刑罚具体执行方面也会得到从轻减免，同时“节亲主”也负有同住家庭成员违法的连带责任。

4．现存西夏户籍文书的第一手史料十分稀缺，仅以黑水城西夏户籍史料为例，西夏农户以小家庭为主，28户中三世同堂的主干家庭只有1户。同住的一家，在西夏《律令》里一对夫妻上可以有曾祖父、祖父母、父母、未出嫁的姑；平辈可以有未分居的诸弟、未出嫁姐妹；下可以有儿子、儿媳、未出嫁女、孙子、孙女等，当然这些亲属齐全的家庭几乎是不存在的。一般的家庭只是其中的一部分，但西夏户籍史料的缺环仍不足以推翻西夏《律令》有关主干家庭亲属关系的理论设定，更多的西夏户籍史料的发现和研究很值得期待。[7]

西夏的编甲制度源自于北宋变法后实行的保甲法，然而，两者也有区别。北宋保甲法以住户中最富有者担任，西夏编甲制度以住户中“节亲主”担任，侧重于嫡亲长在家庭、亲族中等级的权威性，伦常色彩更显浓厚。熙宁三年（公元1070年）十二月乙丑.中书言：“[司农寺定畿县保甲条制]，凡十家”为一保，选主户有心力者一人为大保长；十大保为一都保，乃选主户有行止材勇者为众所伏者二人为都、副保正”。显然，西夏以户数作为编甲的最小单位是基于北宋熙宁三年的史料，经过参考变通引入了西夏天盛年间的“改旧鼎新”《律令》。

从公元1070年距西夏天盛的最后一年公元1169年，西夏旧律、新律有关编甲制度史料在近百年间保持了高度的稳定性，也似乎说明了“节亲”史料的稳定性不仅限于西夏中期，而且可上推到西夏建国的前期。

结语

     “节亲”是西夏法律意义的重要概念，包含的内容较多，具有多重性，特别是在西夏《律令》“译注”表达模糊的地方，需要不断清理认识过程中的一些“疑碍”。鉴于长篇“译注”的难度，准确“译注”还是一个历史过程，也并非“译注”使用者有意挑剔。西夏立法者只有在明确的法律概念的基础上，才能制定出如此细致的西夏《律令》，才能进行法律分析，才能做出判断。厘清“节亲”的法律概念对于现今的西夏《律令》的研究也有进一步深化的积极意义。

注释

①西夏《律令》的亲属称谓似不及中原丰富，如西夏《律令·行非礼门》曾叔祖父、曾伯祖父称为“祖父之叔”、“祖父之伯”。

② “斩衰”，即守丧三年。如：子对父母、妻对夫、（失父）长孙对祖父、母服的丧。

③“齐衰”，即守丧一年。如：（父在）孙子为祖父母、夫为妻服的丧，出嫁女为父亲服的丧。

④“大功”，即守丧九个月。如：（己身）为堂兄弟、未婚堂姐妹、出嫁的姑姑、姐妹、侄女服的丧。

⑤“平行递减”，即旁杀。如：为兄弟服“齐衰”一年，为一节伯叔子服“大功”九个月，为二节伯叔子服“小功”五个月，为三节伯叔子服“缌麻”三个月。

参考文献：

[1] 史金波,聂鸿音,白滨译注.天盛改旧新定律令［Ｍ］.北京：法律出版社,2000.

[2] 邵方.西夏家庭研究［J］.西北民族研究.2001(4).

[3] 邵方.西夏服制与亲属等级制度研究［J］.法学评论.2004(3)

[4] 孙希旦著.礼记集解.［Ｍ］.北京:中华书局,1989.

[5] 克恰诺夫.李范文.罗矛昆译注.圣立义海研究. ［Ｍ］.银川:宁夏人民出版社.1995.

[6] [南朝宋]范晔撰.后汉书南蛮西南夷列传. ［Ｍ］.南京:凤凰出版社.2010.

[7] 史金波.西夏户籍初探［J］.民族研究.2004.(5)

[8] [宋]扬仲良撰.通鉴长编记事本末.李之亮点校.［Ｍ］.哈尔滨:黑龙江人民出版社2006.