外企巨头再迎反垄断监管 有助打破垄断

源自：《法人》

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　　外企巨头再迎反垄断监管
　　中国在市场经济下，反垄断有更大空间。目前我国的反垄断立法还比较粗糙，反垄断执法的问题亦相对比较多。如何进一步去树立企业对反垄断法的敬畏心，还需要一段时间的实践摸索
　　文《法人》 见习记者：赵青
　　近期，数家知名跨国企业遭遇中国监管部门的反垄断调查，其中，利乐和美敦力被课以巨额罚款。
　　2016年12月7日，国家发改委完成对美敦力（上海）管理有限公司（以下简称“美敦力”）反垄断调查，已查明美敦力确实存在垄断行为，并依法处以1.185亿元罚款。据了解，此案也是国家发改委查处的首宗医疗器械领域的垄断案件。
　　稍早前的2016年11月16日，国家工商总局公布利乐反垄断案处罚结果，认定利乐集团6家企业滥用市场支配地位行为成立，并开出6.67亿元人民币的“天价”罚单，这也是工商部门迄今为止在反垄断执法中开出的最大罚单。
　　垄断意味着市场失灵，造成价格机制的严重扭曲。利乐、美敦力分别通过滥用市场支配地位、纵向操纵等方式来实现垄断产品的畸高价格。此番重罚，不仅让中国消费者感到大快人心，也让部分有垄断之嫌的外资企业如坐针毡。

重拳连击外企垄断
　　来自瑞典的利乐公司，是一家在全球范围内提供液体食品包装设备、技术服务、包装材料，以及为液体食品生产企业提供生产线设计方案的大型跨国集团。1979年正式进入中国市场，之后便迅速在中国无菌纸包装市场占有绝对优势。
　　公开资料显示，中国消费者每喝10罐液态奶、软饮料的纸质包装中，至少有7罐是由利乐提供的生产线和包装材料生产。伊利、蒙牛、三元、光明、汇源、娃哈哈、旺旺、银鹭等几乎中国乳业和饮料行业中的所有龙头企业，都是利乐的客户。
　　根据调查，工商总局认为，2009年至2013年，利乐凭借其在设备市场、技术服务市场的支配地位，在提供设备和技术服务过程中搭售包材；凭借其在包材市场的支配地位，通过限制原料纸供应商与其竞争对手合作、限制原料纸供应商使用有关技术信息，妨碍原料纸供应商向其竞争对手提供原料纸；凭借其在包材市场的支配地位实施追溯性累计销量折扣和个性化采购量目标折扣等排除、限制竞争的忠诚折扣，妨碍包材市场的公平竞争。
　　美国美敦力公司是全球最大的医疗器械公司。1996年，美敦力进入中国，提供包括心脏起搏器、胰岛素泵、心脏外科以及耳鼻喉器材在内的多种先进产品和疗法。入华20多年来，美敦力一直伴随着中国医疗器械市场的高速发展，并最终雄踞高端医疗器械市场“霸主”地位，成为国内许多医疗机构的重要客户。
　　根据国家发改委网站披露：至少自2014年起，美敦力通过经销协议、邮件通知、口头协商等方式，与其交易相对人达成垄断协议，限定相关医疗器械产品的转售价格、投标价格和到医院的最低销售价格，并通过制定下发各经销环节的产品价格表、内部考核、撤销经销商低价中标产品等措施，实施了价格垄断协议。
　　高朋律师事务所高级合伙人姜丽勇在接受《法人》记者采访时表示，利乐案在业界非常受关注，它是被国家工商总局调查而不是国家发改委。按照反垄断法规定，商务部负责经营者集中调查，发改委负责与价格有关的垄断，而工商局负责除价格之外的其他“滥用市场支配地位”的垄断监管。
　　“这个案子的特点就是滥用市场支配地位，这也恰恰是调查利乐案的难点。首先，不是因为企业所占的市场份额大就有问题；其次，即便占有市场支配地位也有正当的理由。在这种情况下，这个案子出来不是特别容易。”姜丽勇表示。

监管有助打破垄断
　　姜丽勇在接受《法人》记者采访时认为，就目前来看，业界对利乐案的评价还算比较积极。
　　首先，国家工商总局的行政处罚书是比较专业的，长达47页，引用了经济分析，也讨论了相关市场界定的一些特点。总的来说，这个行政处罚书的质量是比较高的。当然也不意味着这些内容一点商榷的余地都没有，其中有一个比较重要的出发点就是搭售。
　　“搭售在现在市场行为中是一个常见的行为，有些搭售性质比较恶劣，有些性质就比较弱一些。不能因为这个案子就认定所有的搭售行为都是违法的，搭售要分不同的情况，搭售的模式也有很多种。”姜丽勇表示，企业往往必须要占据大的市场份额，如果在这个过程当中剥夺了用户的选择权，这样的搭售行为才被认定是违法的。
　　其次，关于限定交易的问题。这在很多行业也是比较多见的。如汽车行业中，原厂的零配件只允许独家销售，由于各个品牌各种车型都不一样，必须要有技术信息才能拿来生产，生产之后如果被拿去4S店进行销售，成本就会高，如果偷偷私下卖，成本就会低。
　　“这样的话，大家就都不会去4S店买配件而是选择去汽配城。但问题是如果当时企业没有提供技术信息，那可能就做不了。利乐案也一样，这个纸可能就是利乐提供的专有信息，但是国家工商总局不承认，说这全部是公开的。所以到底属不属于技术信息秘密，不得而知，但也不能剥夺一些合理性。”姜丽勇说。
　　最后，关于忠诚折扣的问题。买得多折扣就大，这是对市场的激励表达。忠诚折扣对一般企业来说，是可以使用的，但如果企业具有市场支配地位，并利用这种折扣性质，可能就会有风险。
　　北京市盈科律师事务所高级合伙人、反垄断与反不正当竞争专委会主任王俊林在接受《法人》记者采访时则表示，在经过4年零10个月的漫长调查后，利乐案最终尘埃落定，其过程还是比较艰难的，最终确定了按照其上一年收入的7%作为罚款比例。
　　“这个处罚对其占有的中国包装行业市场份额来说，还是有一些轻的，不足以伤筋动骨。”王俊林表示，国家工商总局也没有在罚款之外附一些条件，如没收非法所得、对已经实施的和现有的行为进行一些限制等。
　　大成律师事务所合伙人魏士廪表示，在市场经济中，企业无论是通过先天的优势还是后天的创新能力，使自己具有市场支配地位之后，很容易滥用市场支配地位。在其滥用市场支配地位的时候，市场的机制就等于僵在那里，往往不起作用了。
　　“进入一个垄断格局之后，如果没有外力，是很难打破的，利乐这么多年在市场经济活动中一直处于高额垄断利润的状态，只有外力的介入，即监管部门依法合理调查，才能打破市场的自由配置资源机制不起作用的局面。”魏士廪认为，与计划经济时代不同，在市场经济下，只有市场失灵的时候，执法机构才能依法介入。美国、欧盟等发达国家和地区，其针对一些大的案件的执法频率，也反映了这样的特点。

反垄断仍有探讨空间
　　关于中国监管层重拳整治的美敦力案，魏士廪指出，中国的医药领域一直带有一定程度的国家控制价格的机制，这种价格机制是扭曲的。另外，医疗器械行业分销的商业模式，通过纵向返售价格控制，也是扭曲的。
　　“因为分销模式大部分是通过终端（医药）来实现，纵观中国整个医药市场格局，终端在某些环节处于一种垄断控制的局面。这就会导致整个行业的价格形成机制，市场的资源配置都是扭曲的。”魏士廪表示。
　　不过在姜丽勇看来，纵向垄断协议有一定的特殊性。他认为，纵向协议违法的恶性其实比较小，并且在很多情况下是有一定原因的。
　　“中国的反垄断法认为纵向协议是违法的，这个其实已经过时了，西方国家已经把纵向协议列为合理性原则，也就是说当它对竞争产生了损害的后果，才被认定为违法，而不是说这个行为就是违法的。”姜丽勇表示，美敦力案涉及医药市场，这是一个非常特殊的市场。众所周知，现在医药市场是招投标制，那么在招投标的时候大家都希望价格是最低的。美敦力作为一个品牌，它自己不销售也是很正常的。
　　“任何一个品牌进入一个市场，都会找一些代理商，一是它没有那么多人员，二是代理商会有一些当地的客户关系。”姜丽勇说，这就可能一个医院同时收到两个代理商报价美敦力支架。如果其不对终端进行价格控制，那么医院可能就会选择价格较便宜的那个代理商。但是如果它控制了，那么医院选的价格都是一样的，这就是现在竞争的恶性。
　　“我认为，工业品销售的价格控制，不太应当限定为本身违法。所以我对这个案子是持一定保留意见的。反垄断问题比较复杂，很多时候它不是黑与白的问题。”姜丽勇告诉《法人》记者，法律本身也在不断演进，最有危害性的就是对价格的协同，但是对同一品牌价格内部的控制在某种情况下有其合理性。
　　姜丽勇同时认为，遭受反垄断调查的企业也并不都是罪大恶极，很多外企的合规工作已经到了比较高的水平，不过其长期积累的技术优势使其占有比较大的市场份额，市场份额大，被指责和滥用的风险就会更高。此外，也并不等同于中国企业在国内就不需要合规，全球化下中国企业要走出去，到别的国家也要合规，这是一个世界性的问题。

立法与实践的不足
　　反垄断不是为促进经济发展，而是要实现社会正义。垄断是商人的本质，是基于人性的贪婪和对财富的贪婪，同时也会使弱小者、失败者彻底失去了一切机会，造成社会两极分化。为了避免社会矛盾，政府就有必要去控制垄断行为。
　　“至于在多大程度上实现目标，可以交给市场来实现，市场有纠错功能，政府在这一过程中保持适度干预就好，不要笼统地一定扼杀所有的垄断行为，没有垄断社会也不会进步。”姜丽勇认为。
　　魏士廪同时指出，利乐、美敦力案也表明，中国在市场经济下，反垄断有更大的空间。目前我国的反垄断立法还比较粗糙，反垄断执法的问题亦相对比较多。如何进一步去树立企业对反垄断法的敬畏心，还需要一段时间的实践摸索。
　　王俊林表达了同样的观点，他指出，欧美国家对竞争文化的培养和竞争文化的氛围早已深入人心。美国早在1890年就有了《谢尔曼法》，规定了关于价格卡特尔垄断协议的相关内容。纵观整个历史进程，欧美国家类似的反垄断处罚已经很多，所以企业也好，公民也好，对垄断行为要承担的责任是很清楚的。
　　“特别是欧美国家，还规定了追究刑事责任。从这一点来看，中国的反垄断法威慑力就相对小一些。从实践的角度看，我国在借鉴欧美国家反垄断的一些规则外，由于历史原因，在执法和制定司法解释等方面的经验不足。例如，执法机关如何去收集证据以及如何计算违法所得等，还需要更多的指南来补充。”王俊林告诉《法人》记者。
　　姜丽勇亦认为，我国反垄断执法任重道远，不能说通过两个明星案子，就表明我国的竞争制度已经建立。此外，他还提出六点意见：
　　第一，多头执法，我国现在有三个执法部门，每个执法部门尺度不一样、做法不一样，这种差别会让人无所适从，建议统一执法机构，统一执法标准；第二，划分反垄断法和其他价格法、反不正当竞争法之间的法律关系；第三，尽早出台一些指南，让执法更有标准；第四，增加调查的透明度，让被调查企业能够充分地进行抗辩；第五，鼓励对于行政处罚进行行政诉讼和行政复议，形成一个有特色的纠错机制；第六，中国的反垄断民事诉讼是很少的，因为中国没有集体诉讼制度，造成律师没有积极性来代理，所以要还权于民，如果有了民事诉讼制度，就会形成一个社会的监督局面，而非仅有行政机关的监督。