非物质文化遗产知识产权保护的制度瓶颈

源自：中国知网

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　　【摘 要】
　　很多学者都明确提出了非物质文化遗产可以利用知识产权制度来保护。非物质文化遗产虽然具有一定的知识产权性，但是各类知识产权本质上都不能完全涵盖非物质文化遗产，更不能全面覆盖非物质文化遗产利害关系各方的利益，现行知识产权规则运用于非物质文化遗产领域存在着不可逾越的制度障碍。
　　我国有很多学者认为非物质文化遗产本质上属于知识产权，他们认为，非物质文化遗产与知识产权都具有无形性、财产性、人身性这些特征，而且从客体范围来看，非物质文化遗产与知识产权具有一定的重叠性。[1]因此，可以利用知识产权规则体系保护非物质文化遗产。非物质文化遗产与知识产权确实存在着某些相容的地方，但利用现行知识产权规则保护非物质文化遗产还存在绕不开的制度障碍。王景川教授(国家知识产权战略制定工作顾问)就曾指出，非物质文化遗产的保护和传统的知识产权保护存在巨大的差异。一项智力成果要想获得现行知识产权法体系的保护，应当在主体──权利人身份可以确定、客体──智力成果符合特定要求以及法定保护期限等方面都满足条件才可以，但是在上述诸方面，非物质文化遗产均与之相悖，下面通过非物质文化遗产与各种知识产权的对比分析来一一进行阐述说明。

一：著作权
　　第一，从主体来看，著作权法保护的作品的权利主体是明确而具体的，而非物质文化遗产的形成和发展是某个民族或某个社群持续创作的结果，是集体智慧的结晶，它的权利主体具有相当的复杂性，很难明确。非物质文化遗产的本质特征之一是群体性，大多数情况下非物质文化遗产不属于任何特定个体，而是某个群体，有很多情况下某一非物质文化遗产还同时属于多个群体。司法实践中，确定非物质文化遗产的具体权利人就变得很难操作。
　　第二，从客体来看，著作权与非物质文化遗产是不一致的，这可以从以下几个方面进行说明。(1)著作权法保护的是智力成果的外在表现形式──作品，而对非物质文化遗产的保护实质在于其所蕴含的知识、技艺、精神，而非外在形式。(2)著作权法保护的作品要求具有独创性，即作品是由作者独立构思而成的，具有一定的创造性。而非物质文化遗产的产生通常是由某个群体在传承的基础上不断创造的结果，这种传承、创造活动缓慢、持续，并且在一定范围内公开，难以满足著作权独创性要求。(3)著作权法要求受保护的作品须固定在某种有形载体上。然而，非物质文化遗产具有活态流变性，绝大部分是以口传心授方式传承的，并处于一个不断变迁的状态，很难固化在有形载体上。(4)著作权法要求受保护的作品可以有形复制，而非物质文化遗产中的社会风俗、礼仪、节庆、传统手工艺技能等都无法以有形形式复制，因此不能满足作品可复制性这一构成要件，无法构成著作权法上的作品。
　　第三，从保护期限来看，著作权法的保护期限一般是作者有生之年加上死后五十年。而非物质文化遗产大多历史悠久，并且世代相传、不断发展，其价值随着时间的延长而不断递增，因此它被无限期保护。

二：专利权
　　第一，从专利的权利主体来看，现代专利法要求专利权人须特定、具体。而非物质文化遗产是特定群体在长期的生活实践中创造并世代传承演变，多是群体创造的智慧成果，没有特定的、具体的发明者。
　　第二，从专利实质要件来看，专利法规定了专利的实用性、新颖性和创造性三个要件，缺一不可。实用性是指有关发明能够在产业中实际应用，并且能够产生积极效果。新颖性是指发明不属于现有技术、在申请日之前未被披露或公开。创造性是指有关发明必须具有突出的实质性特点和显著的进步。就非物质文化遗产而言，虽具有一定的实用性，但在新颖性方面，大部分非物质文化遗产都是世代传承的，并且在来源社群内部公开和共享，有的甚至已在
　　世界范围内的出版物上公开，而在创造性方面，非物质文化遗产与现代技术相比，很难说有显著的进步。因此，它无法满足专利的“三性”标准。
　　第三，从客体来看，部分非物质文化遗产不能成为专利法保护的对象。因为专利法中的“道德条款”将智力活动的规则、疾病的治疗和诊断方法等都排除在保护之外，那么这一类的非物质文化遗产就不能受专利法保护。
　　另外，实践中还经常发生盗用己进入或未进入公有领域的非物质文化遗产而取得专利权的事件，可能因为专利审查员难以查明没有文献化的在先技术，也可能有的国家根本就认为非物质文化遗产处于公共领域就不该受专利权保护。总之，这种现象说明非物质文化遗产与专利制度存在很大的冲突。

三：商标权
　　第一，从保护的理念来看，商标权其实从来就和智力成果没有关系，究其本质，它鼓励的完全是垄断，而不是创造，这与非物质文化遗产的保护理念相悖。第二，从客体来看，商标法定的商品分类表无法涵盖所有的非物质文化遗产。并非所有的非物质文化遗产均适合用商标法保护，比如口头传统和表现形式。另外，有的非物质文化遗产被来源社群认为是神圣不可亵渎的，是不能被注册的。这样的话，必然会导致一部分非物质文化遗产不能受到商标法的保护。
　　第三，从商业化利用来看，通过商标法保护非物质文化遗产的前提是对其进行商业利用，但是在非物质文化遗产商业利用的过程中难以避免的问题是将其纯粹商品化。而非物质文化遗产的文化属性是拒绝商品化的，过分强调其商品性，会导致非物质文化遗产的文化内涵不断丧失，并最终失去其作为宝贵文化遗产的本来意义。

四：地理标志
　　第一，从保护范围来看，利用地理标志对非物质文化遗产进行保护其范围是有限的。[2]这种有限性主要表现为：(1)地理标志属于商业标记，绝大多数仅局限于农副产品、手工艺品、矿产品等有形产品，而非物质文化遗产，主要还是体现为表演、文学、戏剧、礼仪等无有形产品载体的遗产。另外，还有相当多的非物质文化遗产并不适合商品化，比如宗教礼仪，因而这些非物质文化遗产不能受到地理标志的保护。(2)对于能够商品化的非物质文化遗产的保护，地理标志也只能禁止他人对该标志的擅自使用和伪造，以及禁止他人在近似的产品和服务上使用与该地理标志相近的标志。然而他人对非物质文化遗产本身所包含的表现形式或者技术的盗用而非用于商业活动时，地理标志的保护就显得无能为力了。[3]美国学者卡宾特尔就曾指出地理标志保护民间文学艺术所存在的缺陷。他认为，通过地理标志保护民间文学艺术，“本土人民有权阻止在本土以外的商品上使用诸如‘土著制造’或‘印地安人制造’等标记，但却不能保护不在州际间商业活动中使用的宗教作品，如舞蹈、宗教礼仪或宗教书籍。”[4]国际社会对于地理标志概念的内涵是否包括服务还存在严重分歧，TRIPs 协议关于地理标志概念的规定也没有明确地理标志是否包含服务类。
　　第二，从地理标志保护的来源地范围来看，地理标志主要是与地理位置、地理来源有关，它能参与保护的非物质文化遗产的来源地范围是有限的，一般应该是某一小范围的区域，大多数应以县、市级区域范围为限。因为不同区域的自然条件、人文因素是复杂多样的，超过此区域范围，就很难再说此种非物质文化遗产的品质是某种自然条件或者人文因素影响的结果。而非物质文化遗产的来源地很多情况下不是小范围，有时甚至来源于全国。

五：商业秘密
　　第一，从秘密性来看，大多数国家的商业秘密法都规定，处于秘密状态、具有商业价值以及采取适当的保密措施是商业秘密必须满足的要件。而许多非物质文化遗产在来源社群甚至在来源社群之外被广泛使用，早已进入公共领域，不具有秘密性。
　　第二，从商业价值来看，商业秘密还要求必须具有商业价值，但不是所有非物质文化遗产都有商业价值，有不少的非物质文化遗产没有或者几乎没有商业价值。这样的话，有些只具有文化价值而没有或者几乎没有商业价值的非物质文化遗产就无法受商业秘密法保护。再者，即便有些非物质文化遗产具有商业价值，但因其对于来源社群的特殊意义，也不应将其归为商业秘密并进行商业开发，宗教仪式就是典型例证。
　　因此，从本质上看，商业秘密制度与多数非物质文化遗产存在矛盾。

六：反不正当竞争
　　第一，从保护客体来看，反不正当竞争保护的是具有竞争关系的商业交易。而非物质文化遗产并不全都会进入到商业交易中成为市场交易的商品或者服务，这样的话，一部分非物质文化遗产就无法受反不正当竞争法的保护。
　　第二，从反不正当竞争的诉讼主体来看，能提起诉讼的一般是经营者。而非物质文化遗产的来源社群有些不会成为其拥有的非物质文化遗产的商业经营者，若其他主体对该非物质文化遗产进行商业经营，并且存在虚假宣传等抽象不正当竞争行为，那么利益受到侵害的来源社群会因主体不适合而不能提出反不正当竞争诉求。
　　第三，虚假宣传等抽象不正当竞争行为所侵犯的利益在我国现行法律中尚没有对应的权利，这些利益只有受到侵犯后才能获得救济。对于权利人来说，在法律没有正面明确他的权利内容的情况下，确认他人的行为是否构成不正当竞争是相当困难的。非物质文化遗产也面临同样问题。
　　综上，无论是著作权、专利权、商标权、地理标志、商业秘密还是反不正当竞争等知识产权制度，均不能全部覆盖非物质文化遗产之内涵，更不能全面涵盖非物质文化遗产利害关系方的利益。事实上，能够纳入现代知识产权规则体系的只能是基于传统非物质文化遗产的创新与创造，而不是传统非物质文化遗产本身。葺

[参 考 文 献]
　　[1]安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J].河北法学，2007，(12)
　　[2]叶芳芳.非物质文化遗产地理标志模式保护之质疑──以传统手工艺品为例[J].成都师范学院学报，2014，(9)
　　[3]郭玉军、唐海清.论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破──以地理标志为视角[J].海南大学学报(人文社会科学版)，2010，(6).[4]Meganm.Carpenter.Intellectual Property Law and IndigenousPeoples：Adapting Copy right Law to the Needs of a GlobalCommunity [J].Yale Human Rights & Development Law Journal，2004(7)

⊙　作者简介
　　张海兴(1978-)，男，陕西扶风人，伊犁师范学院讲师，博士研究生，研究方向：民商法学。