[转帖]法治与自治：大学理想及其内部裁判权

王怡

（未定稿）
　
　
　 一、大陆高校的法律性质
　
　
　 大学尤其是中国的公立高校，法律性质上有很多含混之处。尽管目前已有教育法、教师法、高等教育法、民办教育促进法等大量法律法规，也没能改变这种种含混。因为大学是近代以来一种非常特殊并带着理想主义色彩的团体。换言之，大学对现代社会而言并不只是一个培训机构，而且是一种社会理想。如联合国教科文组织21世纪教育委员会在他们的报告中认为的那样，“教育”是现代社会一个“必要的乌托邦”。这种乌托邦特征在西方的高等教育传统中体现得最明显。而且这种理想并不仅仅停留在精神领域和学术自由上，也反映在大学的法律地位、内部管理、纠纷解决机制等制度层面上。在西方国家建立普遍法治的过程中，可以看到国家权力尤其是司法权在干预和塑造法治秩序时，对大学这一乌托邦地带一直也充满了相当的温情和宽容。这使大学理想在西方形成了一个较为特殊的制度传统，大学在法律层面上与任何机构的原则、规则相比，都有显著差异。一个总的特点就是大学事务介于法治与自治、公法与私法之间。当然也介与世俗与理想之间。既不同于公共部门，也不简单等同于私人机构。国内有学者称之为“准政府组织” 。而法国史学家雅克勒戈夫在谈到中世纪的欧洲大学时，则说大学无论是面向教会、国王还是地方当局，“都是无法归类的”。
　 尽管这样的大学理想在中国是陌生和匮乏的。但当我们在整体上倡导并袭用西方的法治秩序，在教育问题上也开始关注高校的法治建设时，就势必使我们的公立高校在法律体系中处于一个尴尬和含混的地位。许多问题都无法自圆其说。譬如各个高校自行颁布的《学生违纪处分条例》或《学生宿舍管理条例》，到底是私法上的契约，还是公法上的行政法律规范？如果是前者，教育部凭什么发出“禁租令”，要求学校清查在外租房的学生？而学生又能否用合同法的“格式合同”条款提出确认不公平条款无效的民事诉讼？如果是后者，学生又能否针对学校处理决定提出行政诉讼呢？而行政法律规范的上位法的授权又在哪里？在2002年西南某大学女生被发现怀孕而被学校开除，就有人对校规的性质和合法性依据提出过质疑 。今年5月9日，成都某高校两名学生在教室内接吻、拥抱被开除，也再次引发舆论对这一问题的关注和争论。
　 这些问题又和人们对高校的法律性质、对政府与教育关系的不同看法密切相关。譬如原国家教委颁布《普通高等学校学生管理规定》里说，“品行极为恶劣，道德败坏者”，学校可给予勒令退学或开除学籍的处分。这一教育立法的合法性依据又在哪里？在法治和宪法的观念下看，政府显然没有权力对一个年满18周岁的公民的行为举止和人身自由作出限制，并作为剥夺其受教育资格的理由。
　 如果说对学生的德行和行为提出某些要求并附处罚措施，在实体上也是需要的。那么由大学作为一个教师与学生的共同体进行意思自治，显然会比由政府立法更可能符合法治和获得正当性的辩解。而目前高校制度在法律上的困境，则因为它一方面带有强烈的公共行政色彩和意识形态职能 ，托庇于政府之下的附庸色彩较浓，缺乏起码的学术自由和团体自治。但另一方面，高校的公共行政色彩和隐含的非政府团体身份，使它转个身来面对学生和教师时，既缺乏公法领域内起码的法治和民主，又缺乏私法领域内起码的平等和自由。
　 中国的大学理想，从高校法律地位及其内部裁判权的角度看，受制于下面两个困境。其一，高校的性质，是事业单位？还是自治团体？高校与大学生的管理关系，是公法关系，还是私法关系？高校规章是契约还是法律规范？ 其二，是高校内部裁判和司法干预的关系，如何在普遍法治和大学自治这两种理想之间寻求平衡？
　
　
　
　 二、自治模式与事业单位模式
　
　
　 大学的身份，在欧陆和英美也有迥异。尽管大学自治是欧美共同的一个传统。但在法国、德国，大学的法律性质更多带有行政和国家控制的色彩，公立大学被视为“公务法人” ，甚至教员也被视为公务员。在充分享有自治权的同时，大学制定章程、选举校长最终要经政府的承认；各大学提出财政预算方案或新聘教师，也须获得政府的批准 。而在英美，大学则更多的保留了自治团体的传统。在中世纪的欧洲，大学首先是一个学生和教师依据协议而成立的法团，带有行会的特征。尤其首先还是一个学生的、而非教师的法团。1191年，英国牛津的学生团体和学者开始把牛津称为“University”，拉丁文“universitas”（大学）一词的原义泛指一切“行会”，但从此被“大学”独占，意为一个保护教师和学生免受市民和世俗政权迫害的自治团体 。之后根据教皇的决定，由林肯主教的代表对牛津的学生行使司法权，由此诞生出牛津大学的校长。从此在自身奋斗和教会的支持下，大学逐渐取得了独立于教俗两界的自治权。教皇格里高利9世在1231年颁布被称为“大学独立宪章”的教谕《知识之父》，赋予巴黎大学的三大自治权（结社、罢课和学位授予）──这可以说是欧洲大学自治权得到正式承认的历史开端 。此外，教皇谕令更确立了“法权自治”，大学可以设置特别法庭，拥有对大学内部纠纷的广泛的裁判权 ，不受城市法庭或教会法庭管辖。
　 在大学的内部裁判权上，英格兰和苏格兰拥有比欧洲大陆更持久和明确的传统。1368年，教皇谕令牛津大学校长的选择无须当地教会认证，牛津校长开始独立于林肯主教，但仍从属于坎特伯雷大主教。1395年，再由教皇谕令，始授予其完全独立的司法权。英国的国王们也以特许状肯定大学的上述权利（权力）。1523年亨利八世签署著名的“大学大宪章”（the Great Charter of the University），再次重申大学的特权，1571年又立法对大学的所有特权加以确认 。 牛津、剑桥等英国大学均设有“大学法庭”，基本上分为三个审级。初审法庭由校长及其代表主持，行使民事、刑事和宗教方面的管辖权。上诉则由校董会（the Congregation of the University）受理，再可上诉至大学全体会议（the Convocation of the whole University）。此外，大学还设有验尸官法庭、市场监管官法庭、纪律法庭等特殊法庭 。从此英国大学的内部裁判权传统一面受到普遍法治原则的抵制，一面也受到适当的尊重。持续到今天，除了纯粹的内部纪律处分外，大学的内部裁判权已均被废弛。
　 因此，在西方，大学内部纪律的裁判权，是作为大学自治（包括司法自治）传统的一个组成部分被接纳的。各国在对大学的内部处分权进行司法干预时，均有不同于对待一般社团的容忍和谨慎。对大学内部裁判权的尊重，正是世俗权力对大学理想的一种有限的容纳。而对大学的内部裁判权及其纠纷，也应放在一个自治的知识共同体这一大学理想的背景下予以关照。
　
　 但大陆的公立高校，和欧陆或英美都不同。它的法律性质被解释为“事业单位”。
　 即“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织” 。但公立高校的某些教学环节却明显带有公共行政色彩。如统一考试制度、招生制度、教师职称和人事制度、一部分学校和学生管理事务等，都由政府制定法律法规，或纳入教育行政管理当中。高校在执行这些规章或根据教育行政部门授权制定细则时，包括执行统一招生计划时，都不可能仅仅被理解为一个非政府的教育者。因为它不可避免的也是一个行政执法者。并有权对违反政府立法的学生或教师进行处罚。尽管随着制度改革，高校的某些行政职能也开始淡化甚至消失，譬如以往的毕业分配工作，和国家的人事档案、临时户口、粮油关系、公费医疗等制度密切相关。毕业分配也因此成为公共行政事务的一部分。这一职能就随着就业的市场化而消失了。但在另外一些方面，高校的公共行政职能继续存在甚至得到加强。譬如保卫或治安部门就是一个高校内部公共行政色彩最直接的一个部门，近年来越来越在高校内部管理中发挥举足轻重的作用。而发生在高校内部的轻微刑事案件，在执法习惯上也和社会之一般案件不尽相同，具有较强的封闭性。高校一般均设有公安派出机构，接受警方和校方双重领导。事实上和英国大学内部的治安法庭、验尸官法庭等也有类似之处。而高校人事部门显然也是整个政府人事行政系统的一个组成部分。
　 此外在传统的学生纪律、宿舍等管理环节之外，对学生社团的管理也开始成为部分高校学生管理的一个重心，几乎所有高校都建立了较严格的学生社团的审批、登记和监察制度。但在宪法和法治的视野下审视，这样的管理权限显然不是一个“事业单位”可能具备的。更何况《高等教育法》第57条也明确规定了“高等学校的学生，可以在校内组织学生团体”。不要说在西方大学自治的传统下，大学生的校内结社、游行、示威和言论、表达等自由限度，甚至高于一般社会成员。即使一个成年的学生只是正常行使宪法上的各项政治权利，高校即使作为一个经政府授权的管理者，显然也无权超越普遍性的法律法规，对学生行使宪法权利进行任何额外的限制。如果高校不是行政机关，它对学生的管理就只能如同私人企业对其职员的行政管理。因此高校事实上行使的、甚至正在膨胀中的某些公共行政职能，与它的“事业单位”的法律性质是无法自洽的。这种名不正言不顺的高校性质及其权限，正是近年来导致高校内部权利冲突频繁和学生不满的一个根源。
　
　
　
　
　 三、国家出资与大学自治
　
　
　 尽管德国和法国的高校在行政色彩上，似乎更接近于我们。但这种说法可能会产生极大的误解。因为德、法大学的公共行政色彩更多的来自一种法律关系的技术归纳和寻求国家财政扶持的制度安排。这与它们的大学自治传统并未构成本质上的冲突。以法国为例，由于学术和思想自由的传统，和教育世俗化的目标，高校几乎在意识形态、教学自由和学术自由上都不受政府的控制和指导。在政府与大学各自的权限上，譬如教育部长有无权力禁止大学生在外租房，或能否要求大学使用统一教材、设置统一课程的问题，答案都是否定的。这和我国高校的局面有天壤之别。
　 由政府出资办教育，并不等于教育因此就要成为政府的行政事务。事业单位的性质仅仅说明政府是出资人，并未说明此种社会服务属于公法性质。相反，因为教育是公益事业，才需要国家出资扶持。也恰恰因为教育是公益事业，高校的出资人不能像企业的出资人那样，将本质上属于思想领域的教与学，划入资本的权利范围。这一点在我国的《民办教育促进法》中也有体现，该法的一个明显特征就是限制出资人在学校事务中的权利，以保障学校的自治。因此，那种认为公立高校是政府出钱办的，政府是老板，理所当然有权干预的见解。是不能自圆其说的。把公立高校的事业单位模式与民办高校对照，就能看出高校及其与政府关系在法律性质上的尴尬。譬如目前政府对公立高校如职称、聘任、教材、课程、宿舍、学生纪律等种种事务的介入，如果因为出资人的身份而来，那么民办教育的出资人为什么不能拥有类似的权利？如果因为这些事务在本质上带有公务性质，那为什么政府又要放弃对民办教育机构进行相等程度的介入呢？
　 以与我们相似的台湾公立大学为例。20世纪80年代，台湾由学生与教授联合发起、推动的校园民主改革运动，从点的各校个别推动，到面的校际联合，提出一连串诉求与活动，逐渐汇集成为要求修正《大学法》的强烈呼声，到80年代后叶，更爆发数次街头请愿和游行活动，要求政党和教官退出大学校园、容许集会、结社与表现自由、还我自治权，要求教学与课程的自主等。1993年，台湾修正了《大学法》，原则上采纳了校园民主改革的诉求，“增订校长遴选的法源、校务会议为全校最高决策机构、学生与教授申诉制度的建立、学生参与校务和学生自治团体的保障等”，其中在第一条第二项规定了大学自治权：“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内享有自治权”。以后到90年代后期，军训教官退出大学，公立大学的法人化得到了进一步加强。
　 随后台湾“教育部”重新拟定了《大学法施行细则》，其中规定“部定共同必修科目部份，由教育部召集全国大学相关人员修订”。这一规定引起部分立委不满，提请大法官进行违宪解释。大法官们的“释字第308号”认为，“宪法第十一条关于讲学自由的规定，系对学术自由之制度性保障，此制度性保障亦包括大学的自治部份，因此诸如课程安排等等应为大学的自治范围，故教育部邀集各大学相关人员修订共同必修科目，乃为违背大学自治之举措，侵犯大学自治的权力” 。
　 又以美国为例。无论在大学自治还是在司法干预上，公立高校和私立高校的差别也并不大。公立学校的自治色彩并不比私立学校差，法院在以“正当程序”干预学校与学生的案件时也几乎是一视同仁的（基于美国宪法第一修正案，对公立学校另有维持政教分离的干预）。因此大学自治与谁出资基本没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育公益性质的一个重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。如哈佛大学被普遍视为私立高校的典范。但其实哈佛大学最初是在1636年由马萨诸塞殖民政府出资400英镑成立的。而在2003年，哈佛大学仍然有六分之一的经费共计4.1亿美元来自联邦政府的预算 。但无论是政府还是私人出资者，都不能像公司那样，基于出资而要求按比例划分的管理权。
　 尽管学术自由或大学自治的词汇，从未出现在中国的现行法律中。但其一，如上所述，国家出资并不构成对大学自治的否定。其二，大学的成熟自治尽管需要某种传统的滋养，但大学团体的特殊性，在根本上是由受到宪法保护的思想、言论和信仰等自由决定的。一个成年人无论是教师还是学生，在精神上都是自由的。正因如此，在企业法人那里，一个出资人可以基于资本而要求管理团体成员的身体。但在大学中，一个出资人却不可能基于资本要求管理大学成员的思想。即使以私法的契约原则看，这也是一个基本常识，即精神性的义务是不能要求强制执行的。换句话说，资本和契约均不能产生针对他人的精神性的权利。
　 这样看，大学自治在中国的现实法律基础，其实比政府和大学混合管理教育事务和行使公共行政职能的法律基础，反而更加真实和肯定。首先，宪法中不但规定了公民的“言论自由”（第35条），还特别规定了“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”（第47条）。尤其是后者，是对校园内外的学术自由的一个明确表述。而大学在教学和科研事务上的自治，显然是这一宪法权利的延续和集合。因此至少来自政府和学校的、针对师生在教学、科研中的思想、言论和学术观点的干预和介入，尤其是任何预先性的排除，都可能涉嫌违反宪法第47条。而由于大学的公益性质，任何试图用私法手段排除和限制这一宪法权利的聘任合同或招生合同，也都将因为损害公益而归于无效。
　 其次，教育方面的行政法也多次明确规定高校（包括其他学校）有“自主管理”的权力。如《教育法》规定学校有权“自主管理”。《高等教育法》更明确的规定高等学校应“自主办学，实行民主管理”。《民办教育促进法》规定“国家保障民办学校的办学自主权”。包括“自行设置专业、开设课程，自主选用教材，自主聘任教师、职员”等。其实施细则更规定“民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权”。此外在一些教育法规中，也明确要求学生遵守学校制定的管理规则。这说明学校自主制定规章的权力也得到了政府的认可。尽管“自主”与“自治”有一字之差，但这种自主的法律地位，加上受宪法保护的科研、创作、言论和思想的自由，似乎已经可以构成一个迥异于事业单位模式的自治团体模式之雏形。
　 尤其在《民办教育促进法》及2004年4月1日颁布的实施细则中，建立了一个尽可能摆脱出资人控制的大学团体模式。规定民办学校“应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构”，并由校长、教职工代表和出资人代表不少于5人组成，其中“三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验”。而一切重大事项须由决策机构三分之二的复杂多数通过，校长也须由三分之二的成员选举产生。显然这是一种与其他任何公务机构和私人机构的原理都不相同的，“无法归类”的混合模式。结构上和西方的大学自治已经相去不远。如果能够摆脱由政府出资带来的观念误区，以及摆脱对教育的过分强烈的国家控制目标，使公立高校也能向着这一模式倾斜，就可能逐步实现从“事业单位”到自治团体的转型。

四、大学的诉讼浪潮
　
　
　 由于缺乏大学自治的传统，加上高校的法律性质含混。高校凭什么处罚学生？学生不服学校的处分结论又怎么办？近年，出现了层出不穷的学生状告学校或教育部门的诉讼。高校的法治化，以及高校法律地位的明确，似乎都有可能被学生的维权浪潮冲开第一道口子。相比之下，尽管高校含混的行政色彩和近年在市场化改革中越来越严重的内部行政化趋势，对教师群体的权益伤害更大。譬如自从1999年清华大学的秦晖教授在聘任制改革中落聘，引起舆论震惊以来。在不触及官本位、不实行民主管理、不实行教授评议会或理事会选举校长的一种缺乏团体自治的背景下，所推行的教师聘任制改革，使高校的官本位色彩在市场化的掩盖下变本加厉，而教师的学术自由和独立地位却日益受到严重的打压和削弱。但是，高校教师的维权，由于利益关系的尖锐，显然没有一部分大学生的维权那样勇敢和突出。近年有影响的例子似乎只有武汉一名大学讲师王晓华，因不满学校职称评审向法院起诉，在2003年状告教育部行政不作为。法院以职称评定属于学校自主权，教育部无权干预而判原告败诉。而笔者认识的一位宪法教授，本打算针对国家对教授职务的统一职称外语考试要求，提出侵犯公民宪法权利的诉讼。也终因顾虑重重而放弃。
　 但近年大学生提起的诉讼，却几乎遍及了高校的招生、考试、收费、纪律处罚等各个环节。如：
　
　 1998年，齐凯利因在校训练时受伤致残，诉北京科技大学民事赔偿案，索赔85
　 万元。开创大学生诉高校民事诉讼的先例。齐凯利后成为著名的残疾运动员，曾获残运会击剑和乒乓球冠军。
　 1999年，田永因违反考场纪律被退学，提起诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的行政诉讼。此案开创了以高校为被告的行政诉讼先例。并被收入最高法院公报。法院在判决中认为，学校与学生之间在某些事项上，“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系”。这个看法突破了事业单位的性质，而将高校看作特殊的“准政府组织”。此案二审皆胜诉，法院判定学校校规因与教育法规抵触而无效。
　 1999年，刘燕文诉北京大学博士学位案，认为博士论文答辩和审议过程违背了正当程序。开创以“正当程序”要求司法干预大学内部裁判的先例。
　 2000年，湖南外贸外语学院6名学生因留宿异性被开除，状告学校侵犯隐私权。一审胜诉，二审败诉。
　 2000年，在校硕士研究生王青松诉北京科技大学，认为“物理化学”考试中有一试题有问题，不能正确求解。影响了自己距离正取录取线1分之差。
　 2001年，黄渊虎诉武汉大学案，认为学校没有按照择优录取原则录取其为博士生。
　 2001年，何建宇填报志愿时表示不服从其他专业的安排，但淮海工学院在招生时将其安排在志愿以外的专业。何建宇到校后，提起民事诉讼，告学校非法录取。
　 2002年，北京某大学经管学院会计系98级女学生严某由于考试作弊被学校勒令退学。这位女生向法院提起行政诉讼。
　 2002年，西南某学院大学二年级学生张静因怀孕被开除，张静和男友以侵犯隐私权、名誉权为由提出诉讼，要求学校赔偿损失100万元。
　 2003年，发生一系列学生因作弊失去学位而状告学校的案例。浙江师范大学因姚某曾经作弊受过处分，取消其法学学士学位的授予资格。姚某认为学校校规违反国家学位条例，将浙师大告上法庭。7月，广州暨南大学同样因作弊失去学位的学生武某状告学校，胜诉，引起轰动。后南京农业大学外国语学院2003届毕业生钟星(化名)因同样情节提出诉讼，但败诉。2004年7月，杭州师范学院美术专业的学生卢燕（化名），再次提出相同情节的诉讼。
　 2004年，广东省财贸管理干部学院金融专业班2001级的学生小区收到勒令退学的通知。小区认为学校长期以中专教师充任大学教师，使自己的教育消费权益受到侵害。据此把学校告上法庭，要求校方双倍赔偿学费8800元。此案败诉。
　 2004年，浙江大学远程教育学院的学生王某和杨某《公共经济学》课程不及格，重修后通过，但未获学士学位。他们提起行政诉讼认为学校内部规章不符合国家学位条例。一审判定学校违法，要求学校重新审核。6月，学校12位学位评定委员会委员再次投票，一致不同意授予学位。王某和杨某再次提出确认违法行政行为之诉。此案尚在审理中。
　 2004年，北京大学学生祝斌认为北大存在收费问题，而发改委受理自己举报后没有履行职责，未对北大作出行政处罚。因此状告市发改委行政不作为。此案尚未宣判。
　 2004年9月，成都某高校一对大学生情侣在教室拥抱、接吻，被学校以发生“不正当性行为”为由勒令退学。两名学生提出民事诉讼，并附“处女膜似完整”的医学检查结论。
　
　 此外，近年一些未提出诉讼的高校权利冲突事件也大量涌现。如2004年，笔试第一但未被录取的甘怀德，指责北京大学法学院博士招考程序不公正，成为知识界广泛关注的焦点事件。中国政法大学2003年硕士班学生指责学校违背招生简章的说明，把他们安置在远离研究生院的昌平校区。四川大学新校区禁止学生外出，引发学生抗议和暴力冲突。重庆大学学生因为食堂涨价，而发动校内抗议活动。而笔者所在的成都某高校，学生们因为学校调整作息表，将熄灯时间提前半小时，也引起尖锐冲突。学生们在熄灯后点燃床单、衣服、扔出宿舍进行抗议。
　 尽管学生的正当维权显然有利于推动高校的法治化。但这些高校诉讼和权利冲突，并非都得到了舆论的支持。一些人出于传统的学校管制目标，一些人则出于大学自治的理想，都对学生频频寻求司法干预的趋势表示了担忧。甚至有人认为“高校学生不服学校纪律处分的，可以进行申诉或申请行政复议，但无权状告学校” 。

五、团体罚及其限度
　
　
　 如上述，从中世纪开始，大学就享有内部裁判权。即使在之后普遍法治的发展中，这种裁判权也一直得到了后世法治秩序适当的尊重。国家一般仅仅从两个角度进行干预。一是立法上的“法律保留”。这是德国行政法的一个概念，指在重要的问题上保留只能由国家进行立法的权力，在此领域内一切行政行为都必须得到明确授权才能获得正当性。这是为了防止团体压迫它的成员，而对自治权利进行限制。但在法律保留领域之外，大学享受充分的设立规范、执行和裁判规范的权力。德国行政法上之前长期认为这是一种“特别权力关系”，不受一般法治原则的约束。一切纠纷解决机制限于学校内部，不服也不能提出诉讼 。在我国现行法律中也有这种观点的痕迹，如《教育法》第42条规定了受教育者的权利，其中包括“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。就明显把大量的学校处分排除在可诉的范围外。如2002年严某因考试作弊被学校勒令退学，而提起行政诉讼。当地法院就是以此条规定为理由裁定不予受理的。
　 第二是通过司法对高校招生决定和一些管理决定进行审查。但这种审查也是谨慎和适度的。以美国为例，1957年，美国最高法院在一项宪法判例中，借南非的大学校长和学者在一次会议上发表的声明，表达了大法官们对学术自由的看法：“大学的四大基本自由是：基于学术理由，决定谁来教，教什么，怎么教，以及谁可以入学” 。显然，上述的大学自由也包涵了对围绕这四种自由发生的纠纷进行内部裁判。但后来，最高法院对这些内部裁决也进行了适当的司法干预，主要的宪法根据有两个，即“平等权”和“正当程序”条款。如著名的“布朗诉教育委员会案”等，法院也对高校明显不公平的决定进行纠正。但在其他带有专业和学术性质的问题上，法院仍然充分尊重高校的独立判断。如对学生学位论文的判断，对教师学术水平的认定，或试题的错误与否等，承认大学是它自己最终的裁判者。
　 近年在台湾，围绕大学的内部处罚，也发生有许多可资借鉴的案例和争论。台湾司法界传统以来也以“特别权力关系”做为处理有关学校与学生争讼的理论，维持学生不得与学校争讼的传统。但大法官会议的“释字第382号解释”，却在相当程度上突破这一传统的德国行政法理论，认为当学生的基本身份（如学籍、学位）遭受剥夺时，用尽校内申诉管道仍无法获得救济，可循行政争讼的途径。言下之意，对学生的一般纪律处分仍属于大学自治的范畴，国家司法不出面支持学生的诉求。随后，台北高等行政法院在2001年的一项判决中，认为“大学以校规规定二分之一不及格即应退学，应属违法，故应无效”。此判决引起各大学震惊，因为根据统计数据，台湾每年约有一万余人被大学以二分之一不及格为由退学。此案一度引发台湾法律界对于大学自治和内部裁判之极限的热烈讨论 。2004年年6月，台湾长庚大学电机系的学生甲，“因信守承诺并有愿赌服输的勇气，在校园内依约裸奔”，被学校以“行为不当”记大过两次、小过两次，最终“留校察看”。舆论满怀同情的称之为“遛鸟侠案”。大学的纪律处分和学生申诉途径问题，也再次引起舆论和学界广泛评议 。
　 在国内田永和刘燕文诉所在学校的案件中，“正当程序”开始成为了法官选择介入高校事务的理由。如田永案的判决书中说，“退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性”。
　 这是一种模仿英美普通法的司法救济模式，以学生的宪法权利和处分的正当程序，作为审查大学内部裁判的标准。这一标准实际上是宪法的标准（如受教育权是否被侵害），这就部分的超越或含混了大陆法对行政诉讼与民事诉讼的分别，而使大学生的诉求具有宪法诉讼的特征。这样大学生与学校的法律关系呈现出三个维度，第一层是充分承认大学的自治权力，包括内部裁判权。第二层是在大学的裁决及其依据直接违背法律时，在技术上选择提出行政的或民事的诉讼。第三层则是在大学裁决不直接违背法律时，则以宪法权利为依据要求司法审查大学的自治是否滥用。在目前的法律技术上也可选择行政的或民事的诉讼方式。这样一种司法干预模式是对大学自治的一种有效约束，而非对大学自治的粗暴干预。不过在缺乏判例制度的背景下，田永案、刘燕文案的原则并未在后来层出不穷的案子中被法官们遵循。
　 有人鉴于我国公立高校的事业单位模式，与英美大学的自治团体模式相去甚远。因此也建议引入德国的“公务法人”制度 ，干脆把高校内部关系明确为一种公务关系。高校内部组织关系和学校与学生关系，均视为公法性质的法律关系。整体上受公法调整。同时也明确授权高校具有制定管理规章的权力，并在此基础上将一部分领域保留给国家法律来制定规范，如可能导致学生权益重大损害的开除、不授予学位等处罚，必须由政府立法。政府立法的部分，等于赋予了学生寻求司法救济的机会。而政府未保留的校规部分，则像国家机关和其职员的内部管理关系一样，属于不可诉的范围。这也是台湾目前的大致模式。一是明确大学法人的行政色彩，于二是遵循“特别权力关系”理论排除司法干预，三是以“基本身份”遭剥夺为标准，作为特别权力关系的例外容许学生争讼。
　 还有一种观点则主张把高校和学生的关系仅仅视为私法上的契约关系。甚至是消费者与经营者的关系。于是学校规章也就仅是一份民事契约，而一切处罚的实质都是违约责任。这也是一种在部分公众中非常流行的观点。上述2004年广东省财贸管理干部学院学生小区提起的不服学校勒令退学决定的诉讼，就是以侵犯消费者权益为理由的。但法院认为教育不是消费关系而判原告败诉。这种纯粹私法化的观点，其偏颇是显而易见的。其一，它无法解释高校事实上的公共行政色彩。其二，即使这种行政色彩是应该被否定的，它也无法解释教育的公益性质。其三，它无法解释大学作为自治团体而形成的对其成员进行内部裁判的传统。如果大学与学生是私法关系，高校就无权处罚学生。它的内部规章无疑都是不利于大学生的，因此完全可以申请宣告格式合同的无效。而且大学规章的正当性理由，显然既非人人同意的契约缔结原则，也不是公司法上少数服从多数的章程原则。事实上在西方国家，也并未对学校规章制定的正当程序提出异常清晰的要求。
　 笔者更倾向第一种模式，即在向着大学自治的转型中，承认大学自治团体内部实施“团体罚”的正当性。借鉴英美普通法的中庸、混合和务实之道，在普遍法治和大学自治之间、在公法原则与私法原则之间寻求均衡，并为中国社会的大学自治理想留下自生演进的制度空间，同时也为超越民事、行政狭隘划分的宪法诉讼模式，积累具体的和本土的法治经验。
　 所谓团体罚，是指“为维护社团的纪律及秩序，社团对社员常须为一定的制裁，诸如开除、停权、罚款、不许使用社团设施等” 。譬如高校在学生宿舍管理等方面一般都有罚款措施，用普遍法治的观点去看，这显然不具有正当性。除非高校是公共权力机构，否则就只能要求民事赔偿，不能对学生实施罚款。这是简单的、一分为二的法治观。但如果引入社团罚的概念，我们就能在大学自治或私法自治的概念下，而非在“公务法人”的概念下，来接受和解释高校内部处罚的合理性。目前中国社会有几种引人注目的社团罚现象，一来自高校，一来自足协，一来自中共内部对其党员的纪律处分。当然如果某些社团罚（如中共之“双规”）侵入了“法律保留”领域（如立法法规定只有法律才能设立“限制人身自由的强制措施和处罚”），则应因违法而无效。但只要未与法律直接抵触，自治的实质就是“依宪法自治”。我们判断社团罚的正当性，只能把校规放到大学团体自治的传统中，对其正当程序进行衡量。如规章是如何制定和获得成员认同的，是否存在明显的歧视或对其成员宪法权利的伤害，团体成员是否能获得知情和申辩的机会等等。而不能一概认为只要不是政府，一个团体就无权对其成员实施内部处罚。或简单的在“公务法人”或准行政机关的概念下认为没有行政法的直接授权，就一定是非法的。从西方历史看，社团罚的正当性主要就来自习惯法上的认同。社团罚的特点就是对公法和私法的一种混合 ，尤其是在大学自治所产生的特殊的团体罚传统中。
　 历史上，大学内部处罚传统的形成，受到它某种“不食人间烟火”的理想主义色彩的影响。也和珍惜学术自由和大学自治、以及对世俗权柄充满怀疑和轻视的某种保守主义倾向有关。法治与自治的分野，也就是法官和教授的分野。或者这样说，在某个理想状态中的大学城里，学生们眼中最高的裁判者本来就应该是身穿学袍的亚里士多德，而不是身穿法袍的包青天。用一位学者的话说，大学自治的精髓就在于，“让凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，亚里士多德的归亚里士多德” 。用一个不恰当的比喻，就像孔乙己说的“读书人偷书不算偷”，或文人们说的笔墨官司笔墨打。知识团体内部发生的与知识有关的纠纷（杀人放火或借钱不还当然除外），是一种斯文的纠纷。应由知识团体自己解决，而无需求助于国王的权柄。这种裁判权的自治传统恰恰体现了大学理想的一种矜持，甚至也是民主社会的一种素养。如托克维尔所说，“（美国人）从小就对社会的主管当局投以不信任和怀疑的眼光。只在迫不得已的事后才向它求助。他们从上小学就开始培养这种习惯，在游戏里服从自己制定的规则，处罚由自己规定的犯规行为” 。当然，团体罚的传统也不仅是不食人间烟火的。它同样有着经济理性的衡量。因为大学师生不仅是一个抽象的知识共同体，也是观念、职业、社会地位、信誉等各方面的一个实惠的共同体。后者的价值在现代商业社会尤其重要。用今天的话说就是大学共同体的品牌资源。譬如有舆论认为大学生们动辄状告“母校”，是一种对传统文化价值的伤害。也有法学家反过来担忧“母校”的文化意念，是否对大学生维护自己权利造成了阻碍 ？频频的司法干预，对高校师生共同体的名誉和潜在利益显然会构成损耗。因此当2004年9月因接吻被开除的两位成都大学生提起诉讼时，就主动要求记者不能透露学校的名字，因为他们不愿因这场诉讼而损害学校的名誉。
　 如果高校的内部处罚无法在内部获得一种自洽和广泛的尊重与认同。而必须频频的呼唤和援引司法干预。无论从抽象理念还是世俗价值看，其实都是大学理想的一种失败。从这个角度来解读近年来大学生的诉讼浪潮。这个浪潮表明目前大学内部处罚机制正面对一场正当性的危机。根本原因就是因为我们的高校内部管理从规则制定到处分决定，由于其浓厚的意识形态色彩和行政机构色彩，严重的缺乏民主、透明、公正和沟通。这使学生们可能觉得在法院里遇上一个包青天的机会，再渺小也比在学校内遇见一个亚里士多德的机会大。否则他们也不会轻易兴讼去损害与自己休戚相关的利益共同体。
　
　
　
　 六、结语
　
　
　 近年也有一些高校在其内部裁判的民主化和正当程序方面，进行了可贵的尝试，尤其是开始采纳听证制度：
　
　 2000年，上海华东政法学院就“研究生处对某某若干课程考核不及格作留级处理”的问题进行听证会。这是公开报道的中国高校首次就处罚学生举行的听证会 。
　 2003年，中山大学经过民意调查，有三分之一的学生认为膳食价格偏高，于是举行了全国首次学生食堂的价格听证会。
　 2003年10月开始，山东理工大学实行每月一次由老师和学生代表参加的听证会。但并未与特定事项的决策或处罚机制相联系，因此和传统的座谈会区别甚微。目前大多数高校实行的所谓听证会，都是这种咨询型的恳谈、座谈、班会、政治学习会等传统形式的改头换面。
　 2003年11月，广州大学公开征求对《学生违纪处分条例（试行）》的修改意见。并要求各院系召开学生座谈会讨论条例草案。
　 2004年，北京市教育考试院举行了全国首次关于处罚自考作弊者的听证会。给予受处罚者公开申辩的机会。
　 2004年，福州大学改变学生违纪处理办法，各学院成立由行政干部、任课老师、学生代表三方组成的学生违纪处理委员会，透明处理学生违纪问题。被处分的学生可以到会参加申辩，其他同学也可旁听并提出意见，最后由学生违纪处理委员会投票决定处分结果。这是目前最接近于团体自治的听证会模式。
　
　 要言之，无论是强化高校的公共行政地位，还是单纯限制大学生提起诉讼的权利，或过分主张司法对高校内部处罚的介入，认为一切高校纠纷都可以且应该拿到法院去解决。都不是符合大学理想的中道。大学理想只能在法治与自治之间寻求衡平。即通过高校的民主化和去意识形态化改革，增强团体罚的正当性和内部纠纷仲裁机制的有效性。在尊重大学自治及其内部裁判权的基础上，再通过立法的保留和司法对内部处罚的正当性的宪法审查，对其进行适当限制和监督。所谓一阴一阳谓之道也。
　 本文主要是从学校与学生的法律关系出发，讨论大学及其内部裁判的法律地位和大学自治的理想。但约束高校法律地位的还有一些更重要的现实因素，如政府与高校的关系，尤其是政府对公立高校的人事控制导致官本位的高校行政化趋势。以及政府对教学科研附带的政治职能的要求造成对学术自治的限制，等。如果公立高校的改革方向，不能走向由理事会或教授会选举校长，实行学术自治和民主管理。一个休戚相关的大学共同体就难以形成。这种背景下校内的团体罚即使得到法律的认同，也很难获得针对大学生们的说服力。大学生仍然可能通过频频的诉讼来表达自己对公正性的质疑，和对大学校规的持之以恒的挑战。但这些问题因文章的篇幅和结构，没有论述。
　
　
　
　 2004-10-13初稿
　 2005年2月14日修订。