论新形势下涉及民族因素矛盾纠纷的解决思路

源自：《国家行政学院学报》  : 李剑

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　　基于对《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》的解读，涉及民族因素的普通刑民事纠纷应当“去民族问题化”，在法治轨道上进行处理。将涉及民族因素的矛盾纠纷做“特殊”考量，在执法或司法实践中宽宥少数民族的做法，源于“两少一宽”等民族政策，这不仅在合理性基础上存在疑问，在实践中也产生出很多问题和弊端。在全面推进依法治国的大背景下，应当认为“两少一宽”等民族政策的历史使命已经完成，并树立依法解决涉及民族因素矛盾纠纷的法治观念。
　　李剑，彝族，四川西昌人，四川大学法学院博士后，西南民族大学法学院副教授，主要研究方向为民族法学、法律史学。
　　2014年12月22日，中共中央、国务院印发了《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》（以下简称《意见》），《意见》从六个方面提出25条意见，旨在切实加强和改进新形势下民族工作。《意见》在“民主法治”部分指出，“要依法妥善处理涉及民族因素的问题，坚持在法律范围内、法治轨道上处理涉及民族因素的问题，不能把涉及少数民族群众的民事和刑事问题归结为民族问题，不能把发生在民族地区的一般矛盾纠纷简单归结为民族问题”。《意见》是对十八大四中全会“全面推进依法治国”方略在民族工作层面上的直接体现，它传递出非常清晰的信息：即把涉及民族因素的民事和刑事问题“去民族问题化”，视为一般的法律问题，在“法治轨道”上处理。
　　一、对《意见》文本的分析
　　值得注意的是，与民族刑事政策中具有核心地位的“两少一宽”政策相比，《意见》对于涉及民族因素矛盾纠纷的解决思路发生了清晰的转变，这对于民族理论和实践工作均具有重要意义。在执法、司法等实践领域，当遇到涉及民族因素的矛盾纠纷时，首先需要弄清，这些纠纷是否已经上升到“民族问题”的高度，需要采用“政治化”的手段加以解决。或者在更多情况下，这些矛盾纠纷仅仅是涉及民族因素的一般法律问题，严格依法解决即可。区分“民族问题”与“一般法律问题”这个看似简单的“问题”，却长期存在着观念的分歧和混乱，《意见》无疑是在有的放矢。长期以来，将一般法律问题误认为是民族问题的解决思路，导致大量涉及民族因素矛盾纠纷的处理失当，这既不利于民族团结和长治久安，也不利于国家法律权威的树立。在全面推进依法治国和民族工作“法治化”的新形势下，有必要在反思“两少一宽”等政策的基础上，捋清涉及民族因素矛盾纠纷的解决思路。
　　在《意见》文本中，“涉及民族因素”和“民族问题”显然是两个不同的概念。首先，何为“民族因素”？它在相关文件和著述中出现的频率虽高，但并没有一个公认的、准确的含义。笔者认为，在矛盾纠纷解决的意义上，涉及“民族因素”是指至少一方当事人在民族身份上是少数民族，或者相关事项涉及少数民族公民或群体的利益，形象地说，即有少数民族“卷入”矛盾纠纷当中。其次，何为“民族问题”？民族问题的定义在学界长期有广义和狭义、社会性与民族性之争，［1］2005年5月，中央民族工作会议和《中共中央、国务院关于进一步加强民族工作，加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》（以下简称《决定》）提出，“民族问题既包括民族自身的发展，又包括民族之间，民族与阶级、国家之间等方面的关系。在当今世界，民族问题具有普遍性、长期性、复杂性、国际性和重要性”。上述定义简洁、明确地界定了民族问题的外延和特性，一定程度上平息了有关民族问题的概念之争。从《决定》的文本来看，民族问题主要指宏观层面上的民族关系与民族发展问题，而非微观层面上的个体、个案、事件。民族问题是国家制定立法、政策或重大决策时必须考虑的重要议题，但并非所有执法、司法工作者随时都要面对、都要思虑的常见社会矛盾。可见，涉及少数民族群众的民事和刑事问题、发生在民族地区的一般矛盾纠纷虽有“民族因素”，但并非“民族问题”，认识到这一点，才能建立妥善处理相关事件的正确思路。
　　二、涉及民族因素矛盾纠纷寻求“特殊”解决的政策溯源
　　追本溯源，以“特殊”的方式解决涉及民族因素矛盾纠纷的思路，与“两少一宽”以及新中国成立后党和国家处理民族纠纷的一些相关政策具有直接联系。新中国成立后，1952年海关总署制定的《有关查禁走私几项具体政策》第四条第三款规定，“对少数民族，尚应结合少数民族政策从宽处理之”。1958年国务院《关于处理走私案件十项原则》第七条规定，“对少数民族的走私……情节重大的，应同样按照上述有关处理原则严肃处理，但是处罚尺度应该比汉族为宽……”1959年3月，正值西藏上层集团发动武装叛乱之际，中共西藏工委制定的《关于捕、关、管、训政策界限的几项暂行规定》仍然确定了“少杀”的政策精神。平叛之后的1961年，中央提出西藏无论在内部或社会上必须贯彻“少捕、少杀，管制也要少”的方针。［2］有学者认为，这些立法和政策在总体上“确立了少数民族公民适用刑法从宽的特殊刑事责任原则”，［3］贯彻了“坚持全国刑事法制统一与兼顾少数民族特点的原则精神”。［4］
　　这种注重少数民族的“特点”，并且在刑法适用的过程中予以从宽的价值取向，一直延续到20世纪80年代出台的“两少一宽”政策，“两少一宽”可以说“是建国后民族刑事政策的集中表述”。［5］1984年年初“严打”期间，中共中央5号和6号文件提出了“两少一宽”：即对少数民族中的犯罪分子，要坚持“少捕、少杀”，“在处理上一般要从宽”。由于仅具原则性而缺乏操作性和细则，“两少一宽”适用的对象、范围、条件都不明确。作为政策性原则，“两少一宽”缺乏规范的支撑，从而更多地表现为一种思路或观念，它的核心内涵并不在于“少”或者“宽”的程度，而在于比照汉族犯罪分子要显得宽大。对此，前最高人民法院院长肖扬先生明确指出，“两少一宽”的核心内涵在于“根据少数民族和民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上变通执行法律”。［6］
　　那么在新形势下，如何评价“两少一宽”等立法和刑事政策，它们应否继续实施或者做出调整呢？雷振扬教授认为，“任何政策总是为解决一定社会阶段或历史时期某种特殊的问题而制定的，对一项政策的评价，必须了解该政策出台和执行的社会背景”。［7］“两少一宽”等政策在出台时用心良苦，它们考虑到少数民族与民族地区的社会、历史与现实状况，对于化解矛盾纠纷、巩固边疆和民族地区的社会秩序发挥了重要作用，具有充分的历史合理性，我们没有必要从根源上去否定它们。但同时，上述政策并非恒久不变的法律原则，甚至并非长期性政策，当政策的使命完成，社会条件发生改变之后，就应当根据政策适用的现状，重新对其合理性基础加以评估。
　　三、涉及民族因素矛盾纠纷寻求“特殊”解决的合理性基础辨析
　　将涉及民族因素的案件视为特殊案件并予以从宽的做法，其合理性基础何在？针对这个问题，自20世纪80年代“两少一宽”政策出台后，就有不少学者展开论证，我们立足于当下，对前人的主要观点予以概括、评析。
　　第一，经济社会文化发展程度落后，需要特别照顾说。这种观点认为，民族地区由于地理条件偏僻、经济和物质发展水平低下、受教育程度不高、人口素质较低等因素的限制，法制观念同发达的汉族地区相比存在一定的差别，如果严格平等适用法律，即会导致不公平。笔者认为，上述观点误将少数民族的普遍权利（法律平等的权利）与特殊权利（享受优惠措施或照顾政策权利）相混淆，从而认为发展滞后可以通过适用法律上的宽宥来弥补，或者说，因为发展滞后，所以个体的违法犯罪行为显得“情有可原”。从权利属性的角度来看，“法律面前人人平等”属于普遍权利，即是与民族身份无关，基于普遍的人权或公民权而应当平等享有权利。至于少数民族或民族地区由于经济社会文化发展滞后，基于“实质平等”的要求，享受各项优惠和照顾措施，这属于特别权利的范畴。值得注意的是，超越普遍公民权利的特别权利仅限于经济社会文化发展领域──无论国际法还是国内外立法，都没有少数民族在法律适用上享有“特别权利”的规定。此外，如果发展滞后的少数地区的违法犯罪行为值得宽宥，那么发展滞后的汉族地区的汉族公民为何不能享受同等照顾？这也是上述观点无法克服的逻辑困境。
　　第二，基于政治需要，有利于国家统一和民族团结说。这种观点认为，不考虑民族地区的差异和特性，严格推行国家法律，容易造成政治局面的混乱，激化民族矛盾，影响安定团结，而“两少一宽”是化解上述矛盾的良策。笔者认为，把涉及民族因素的纠纷做“政治化”考量，应当仅限于特定的社会和历史条件之下，时至今日，民族地区的总体局面安定团结，社会主义法律体系已经形成，“宽严相济”的刑事政策早已取代“严打”，把普通的矛盾纠纷做“政治化”考量的做法，已经不合时宜，同时还可能导致破坏法律平等、引发汉族公民不满、纵容少数民族违法犯罪者等负面社会效果。
　　第三，社会相当性阻却违法或社会危害性较低说。“社会相当性阻却违法”是国内外刑法学界具有争议的观点，但可以为民族地区的少数民族公民在适用法律时受到宽宥提供一种合理性解释。所谓社会相当性，是指社会人必然生活在历史形成的既定社会伦理秩序之中，一般而言，人的行为不可能超出社会生活常规和社会俗常观念允许的范畴。因此，符合这种伦理秩序的行为，不应规制为违法或犯罪。仅就民族地区发生在同一民族公民相互之间的矛盾纠纷而言，上述理论无疑具备一定程度的合理性。由于国家政权的组织及其实施未能摆脱民族性的羁绊，因而难以达到文化上的中立，［8］在国家民族化的过程中，法律难免携带着“主体民族”的烙印，这对于风俗习惯殊异的少数民族而言隐含着某种结构性歧视。假如少数民族遵循自身的习俗生活，却“无意间”触犯了国家法律，如果严格依法论处，是否意味着不公？由于法律的制定和实施始终伴随着普遍价值观念与“地方性知识”的冲突与平衡，因此在国家法制统一的前提下，民族地区有权在立法或法律适用上根据习俗进行变通。但同时，上述观点也遭遇到一些问题和质疑，首先，当特定的传统习俗与现代法治观念或道德观念激烈冲突时，法律究竟应当迁就习俗，还是改变习俗？其次，“传统习俗”以及“社会危害性”都不是僵化不变的，而是历史的范畴，法律的制定和实施亦必须立足当下、展望未来。
　　四、涉及民族因素矛盾纠纷“特殊”解决的问题和弊端
　　涉及民族因素的纠纷寻求“特殊”解决、对少数民族进行宽宥的做法不仅在合理性基础上存在问题，在实践中也产生出各种困境和弊端：
　　第一，由于法律依据缺乏、政策表述不明确，宽宥政策适用的标准不统一，容易破坏法律平等、罪刑法定和罪刑相适应原则。有学者基于新疆维吾尔自治区的司法实践指出，有的公安、司法机关在办案时无原则地适用“两少一宽”，甚至与民族习俗无关的伤害、杀人、盗窃、抢夺、抢劫、暴力恐怖、涉毒等案件也在从宽；但同时，又有部分公安、司法机关在办案时不执行“两少一宽”刑事政策，如乌鲁木齐、喀什、和田、塔城等地，很多公安、司法人员和律师对于“两少一宽”刑事政策一无所知。［9］同一地区甚至同一部门在适用宽宥政策时尚且不统一，该政策在适用上的任意性可见一斑。缺乏明确尺度的宽宥政策在罪刑法定和罪刑相适应原则之外再为执法者树立了一套罪与非罪、罪轻罪重的标准，它使执法者在处理案件时无所遵循，常失之过宽。
　　第二，将普通刑、民事案件“民族问题化”，仅依据民族身份进行宽宥、照顾，可能加剧民族矛盾，不利于民族团结。在法律适用上宽宥、照顾少数民族，尤其在民汉杂居区或者跨民族纠纷中偏向少数民族，容易引发汉族公民的不满，从而加剧民族隔阂和民族矛盾。随着国家城镇化进程的不断深入和人口流动性的增强，跨民族之间的交往交流日益广泛深入，不同民族之间的矛盾纠纷也在不断增多。在跨民族纠纷中宽宥照顾少数民族，不仅破坏法律平等原则，同时极易使汉族公民觉得不公、愤懑，甚至由不公平感或不安全感滋生出“防御性种族主义”情绪，加深民族隔阂和民族对立。
　　第三，宽宥政策可能实际成为少数民族违法犯罪者的“护身符”，并最终损害所有守法者的权益。实践中，一些执法或司法部门动辄把涉及民族因素的纠纷上升到“民族问题”的高度，在案件中不作为或者偏向少数民族，这容易使少数民族违法犯罪者误以为自己是“特殊公民”，认为其行为总是会受到较轻的惩罚甚至是逃避惩罚，因此可以肆无忌惮。被纵容的违法犯罪行为严重损害了少数民族的形象，尽管违法犯罪者仅占某一民族人口中的少数，但影响很深广，他们的行为固化了汉族民众心中“小偷”、“欺行霸市”、“野蛮”的刻板印象。违法犯罪和由此引发的偏见和排斥形成恶性循环，各族守法公民都是受害者，而少数民族公民更可能因此丧失社会融入和就业的机会，丧失主流社会的尊重。
　　五、树立新形势下解决涉及民族因素矛盾纠纷的法治观念和法治思维
　　有学者指出，目前我国少数民族流动人口已经超过3000万，其中大部分流向东部沿海发达地区，而最近几年发生的涉及民族因素的突发群体性事件中，80%都发生在非少数民族聚居地的城镇中。［10］由此可见，全面推进依法治国，以及各民族之间空前的族际交往和跨区域交往，正是当前解决涉及民族因素矛盾纠纷的新形势和大背景。在新的历史时期，我们必须对“两少一宽”等民族刑事政策，尤其是这些政策长期以来构筑的解决问题的思路进行反思，只有在反思的基础之上，才能树立解决民族因素矛盾纠纷的法治观念和法治思维。
　　第一，基于《意见》传递的明确信息，应当认为“两少一宽”等民族政策的历史使命已经完成，普通刑民事纠纷不应考虑民族身份，而应严格依法解决。由本文的前述分析可见，将涉及民族因素的矛盾纠纷做“特殊”考量，在执法或司法过程中宽宥少数民族的做法，不仅在合理性基础上存疑，在实践中也存在很多问题和弊端。对于民族地区、同一民族之间的纠纷，基于“社会相当性阻却违法”应予宽宥的，与其继续适用“两少一宽”，何不发挥民族区域自治地方的立法变通权？后者既解决了可操作性问题，同时也在法治框架内调和了法律的统一性与地方性之间的矛盾。
　　第二，应当树立依法解决涉及民族因素矛盾纠纷的法治观念，这需要执法和司法工作者首先转变将这些纠纷“政治化”或者“民族问题化”的思维方式，同时，只有创造法律面前人人平等的法治氛围，才能更好地培育各族公民的法治意识。执法和司法活动应当切实做到法律面前人人平等，不因民族身份偏袒照顾、畸轻畸重，不因民族身份同案不同判、同罪不同罚。法律案件不能因为牵涉民族、宗教因素即寻求“政治化”解决，相反，民族、宗教问题的解决也应纳入法治化轨道。个案的处理应当严格以法律为准绳，不因民众聚集施压或者“维稳”压力大，就无依据地“派糖”，或者在处断上妥协、退让。对于聚众胁迫国家机关或者对方当事人，干扰正常办案的，应当果断依法处理，否则每一次妥协退让，都无异于在客观上鼓励这些行为，久之，民众即形成“闹场”心态，认为闹得越大，越有利可图。公权力机关依法办事，同时也是培育民众的法治观念的前提。
　　第三，应当正确处理法律与习俗（“习惯法”），国家法制统一与少数民族风俗殊异之间的关系和矛盾。现代法治原则并不拒斥多层次依法治理和多元化纠纷解决机制，但这应当以尊重法律的“形式正义”为前提。在刑事审判中，“习惯法”发挥作用的前提只能是被刑事变通立法吸纳，在民事审判中，根据《民法通则》的规定，有法律的必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，都没有的，才可能参照习惯。发挥“习惯法”及民间权威在维系社会秩序，疏导、化解矛盾纠纷时的积极作用，必须在正式制度构建的框架以内，只有这样，才能在推进多层次治理的同时，有效推进民族地区法治社会的建设，从而实现长治久安。

§　参考文献
　　［1］龚永辉.关于民族问题的两重属性──三十年来民族问题概念广义、狭义之争的学理反思［J］.民族研究，2010（1）
　　［2］［6］肖扬.中国刑事政策和策略问题［M］.北京：法律出版社，1996:261,263
　　［3］赵秉志.论少数民族公民的刑事责任问题［J］.中国法学，1988（5）
　　［4］马克昌.中国刑事政策学［M］.武汉：武汉大学出版社，1992:421
　　［5］［7］雷振扬.关于“两少一宽”民族刑事政策的三点思考［J］.西南民族大学学报（人文社会科学版），2011（11）
　　［8］周勇.少数人权利的法理［M］.北京：社会科学文献出版社，2002:21
　　［9］艾尔肯·沙木沙克.论新时期我国少数民族刑事政策之贯彻与完善［J］.中南民族大学学报（人文社会科学版），2012（3）
　　［10］李俊清.少数民族流动人口现状与问题［EB/OL］.中国社会科学网，http://www.cssn.cn/dybg/gqdy_gqcj/201404/t20140401_1054005.shtml，2014-04-01