律师炮轰土地储备制度违宪

为什么拆迁战争不断上演？为什么不管房价涨跌，地方政府都成了最大的获利者？

一名律师认为，这都与土地储备制度密切相关。它让地方政府从公共社会管理者异化为部门利益经营者。他认为土地储备制度从创设之初，就违背了宪法，遂向全国人大提起了违宪审查。

尽管可能不会激起半点涟漪，北京律师张兴奎仍然投出了属于自己的那块小石子。在总结了所代理的470多件土地案之后，他将一份《对土地储备制度和〈土地储备管理办法〉进行违宪、违法审查的公民建议》（以下简称《建议》），寄给了全国人大和国务院。

这份建议列举了中国当前的土地储备制度和《土地储备管理办法》与宪法、土地管理法、物权法、城市房屋拆迁管理法的矛盾与冲突。该建议认为，中国当前的土地储备制度和《土地储备管理办法》正在形成“新的社会不公”，“通过造成土地供求紧张从而实现政府的与民争利”。

他建议立法机关重新审视这一当前政府参与土地市场经营的法律制度，制定《土地征收法》，废除土地储备制度的“为卖而储”，还原土地管理法规定的“因建而征”。他认为政府收入要靠税收，不能参与卖地增加财政收入。《建议》被张兴奎视作是他经验的总结，是解决当前因土地而引起的众多社会矛盾一个釜底抽薪的措施。

与民争利

“土地储备制度已然沦为剥夺最广大城市、农村居民根本利益的制度性工具”。

在将《建议》寄给全国人大的同时，张兴奎也将其发到了很多媒体记者和律师同行的信箱。

而实际上，有关中国土地储备违宪违法的法律探讨来源已久。

2001年4月，国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中对土地储备制度首肯的时候，很多研究报告就曾明确指出此一制度的风险。

肯定者认为，借鉴西方“土地银行”经验，有利于“完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行”（《土地储备管理办法》语）。

担忧者认为：“在实际工作中，往往是部门利益大于国家利益，很多土地储备机构的土地供应往往会单方面也以追求增值为目的，忽视城市规划的限制和对市场的调控作用。”

但显然，各地政府对“风险提示”毫不在意。几乎还从来没有一部法律法规，像《土地储备管理办法》那样被地方政府如此积极地响应和实施。

级差地租所带来的巨大收益，使得“管理城市”迅速变为“经营城市”，原本的盘活城市“存量土地”也更多的向“增量土地”扩张。

还远在《土地储备管理办法》出台之前的2001年，我国已经建立的土地储备机构就超过了1000家。

而现今，则几乎遍布于全国的每个县市。

2007年，正是在此情况下，国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布《土地储备管理办法》，当年的主流媒体曾赞叹它为“土地制度的创新”，甚至不吝用“第二次土地革命”的称谓。

但北京大学公法研究中心主任姜明安教授对南方周末记者表示，这一部门规章，从一开始就违反立法法。因为按照立法法规定，以国家名义和国家强制力进行的征收都必须由国家基本法律予以规范和调整，而《土地储备管理办法》是依据2001年发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》所做的。

而媒体“制度创新”的解读，事后证明更多的是一厢情愿的良好期盼。

就在《土地储备管理办法》出台的2007年，征地拆迁民怨纷起。该年修正后的宪法第十条第二款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

这也是张兴奎认为土地储备制度和《土地储备管理办法》违宪的理由所在：“出于储备目的而进行的土地征收，一方面，由于对征收目的也就是土地用途无法确定，使得征收行为有违反宪法的嫌疑。

“另一方面，如果征收时已经确定了土地用途的公共利益性质，那么储备制度的建立就显得多此一举，何必早早征而不用储备起来。这种规定实际上将公共利益扩展到了整个经济领域，既包括公益性的，也包括商业性的，导致了土地征用权的滥用。”

但就在物权法通过的同时，“重庆最牛钉子户”以那座孤悬的危楼而引起全国的注意。

张兴奎就曾向立法机关提交建议书，指出《城市房屋拆迁管理条例》把为了公共利益的征收和通过谈判定价的商业开发混为一体，违反宪法和物权法，请求启动立法审查程序；同时建议制定《土地征收法》，由公平平等征收取代强制拆迁，以保护公民的私有房屋财产不受非法侵犯。

事实证明，纷涌而出的法律、政策，远远赶不上地方政府盈利动机导致的悲剧的发生。

张兴奎说，他三四年间所代理的470多件土地案件，从根子上追溯，都能找到土地储备制度和《土地储备管理办法》的影子。

那一年，一篇名为《制度创新抑或违法行政》的文章明确提出，“在我国目前的行政法治条件下，土地储备制度已然沦为剥夺最广大城市、农村居民根本利益的制度性工具。”

张兴奎对南方周末记者解释，“给予政府部门经济利益从而刺激其执行制度的积极性，这样的积极性很快就会走向制度设计的反面。”

无穷后患

当土地卖尽，收入何来？真正能增加税收的商业又因为土地受到遏制，对政府而言，将来的路又在何处？

从一开始，土地储备制度似乎就存在着某种“不良动机”。

一个并不为人所关注的事实是，以地生财，从一开始便有解决国企问题的客观需要。

南方周末记者查询当年与土地储备相关的种种报告，无一例外都会看到实施意义中“国企脱困”的一条。

土地储备制度为此挖掘了土地的价值。财政部财科所研究员文宗瑜撰文解释央企发展“井喷”现象时即证明，被国家控制的土地、资源，在无价或者廉价地被央企支配后，随着股市的迅猛发展，迅速被转换为巨大的资本。因为也就在这四五年间，中国的土地和资源价格五倍十倍地翻升。

国企问题得到化解，各级政府也赚得钵满瓢盈。

在土地收购-土地储备-土地出让三大程序中，政府自始至终都是土地储备制度的核心，既是政策制定者，也是政策的执行者；运动员与裁判员一体，使得政府成为土地储备制度的最大受益者。

中国指数研究院2009年中国土地出让金年终盘点报告指出，2009年中国土地出让金总金额达15000亿元。“卖地”成为政府财政收入的主要支柱，不少城市包括北京的土地出让金占财政收入比例接近五成。

打着公共利益需要的口号低价征地，举着维护国有资产的大旗高价出让，成为目前土地储备制度的一大特色。

国家土地副总督察甘藏春在一次讲话中说，根据对土地违法案件的统计，非法批地的案件，占涉及土地面积的80％，主要是地方政府和涉及政府违法的案件 （《上海证券报》2007年7月13日）。

更为关键的是，被征地的民众不能直接对话地产商等实际用地人。双方就征地拆迁发生争议，还需自行解决，作为实际获益人的政府却超然物外。

在《建议》中，张兴奎认为：法律和制度不能“剥夺”一部分人的利益而成为政府财政收入的来源，除非这种剥夺是通过税收的方式，否则就有违社会公平与正义的原则。

而更大的问题在于，垄断了土地一级市场的交易权，政府盈利的冲动在政绩和利益的驱动下又很难遏制，地方官员有着极强的任内兑现的冲动。甚至不惜违法一遍遍地卖地，以谋求更多的收入。扬州市国土资源局就曾悄悄收回业主的土地使用权，拿到市场上进行重新挂牌出让，并获得20亿的收益。最近经过央视曝光扬州政府才连夜决定中止出让行为。

这种透支未来的做法，留下了无穷的后遗症──

当土地卖尽，收入何来？真正能增加税收的商业又因为土地受到遏制，对政府而言，将来的路又在何处？

中国社会科学院《2009年城市蓝皮书》指出，在各类银行的贷款中，政府借土地储备机构之壳筹集的贷款占政府贷款的70％￣90％，个别地方甚至接近100％。

审计署在四月公布，国内40个市地州、56个县区市中，11个城市有674.81亿元土地出让收入管理不规范，未按规定纳入基金预算管理，占征收总额的20.1％。

而中国人民银行上海总部近日印发了《2010年上海市信贷投向指引》，要求金融机构密切关注土地储备机构贷款以及非房地产主业进入房地产企业集团贷款的潜在风险。

行为艺术？

张认为：“在利益面前，法律并未得到应有的尊重。”那一切的抗议乃至改良建议，最后是否都沦为不被人待见的行为艺术。

尽管高调发出《建议》，张兴奎却并不指望能真正有所收获。

为了遏制层出不穷的土地违法征用、拆迁等行为，来自民间，之前曾经有过一系列的尝试：

集体维权，武力抗争，甚至自焚。

2007年，有四个省的农民甚至不约而同地宣告收回属于自己的土地──基本类似于行为艺术的这一举动，并未得到任何实质性的回应。

张兴奎的《建议》，看起来釜底抽薪，却很难有实质性的进展。“在利益面前，法律并未得到应有的尊重。”他说。

这似乎是一个死结。

不过，在现有法律框架内，能多大程度上解决问题，三农问题专家李昌平表示怀疑。

他告诉南方周末记者，土地所有权流转的单向性、非市场化，再加上一系列的制度设计，实际上已经将普通民众，尤其是农民排除在“种房子”“种厂子”之外，下一步，甚至连“种庄稼”都有危险。

他在《种庄稼·种厂子·种房子》一文中写到，“如果政府真的将种房子的房地产开发商制度复制到农业领域──种庄稼，不仅资本会争先恐后进入农业和农村，甚至地方政府和官员也会争先恐后重视农业的。”而且会更致命。

他忧虑地说：新进城而又无房的80后、90后，将成为被抬高的城市化的最大利益牺牲者，也将损害这个社会的起码公正和公平。