汪明亮：奸杀10岁女孩案，我为什么不支持死缓？

　　汪明亮，男，安徽黟县人，北京大学法学博士，现为复旦大学法学院刑法学教授，博士生导师。
　　长期致力于刑事法学的研究，倡导一种刑法规范之外的刑法学研究方法。出版个人专著、译著、合著、教材等10多部。在《中国法学》等杂志发表学术论文40余篇，其中多篇被《中国社会科学文摘》、人大复印资料《刑事法学》转载。曾多次主持国家社科基金项目、教育部规划项目、上海市社科基金项目、公安部委托项目。曾获中国刑法学研究会首届“全国刑法学优秀学术著作奖（1984～2014）二等奖（2014）；中国犯罪学学会优秀论文三等奖（2013）；中国法学会优秀刑法论文三等奖（2011）；上海市哲学社会科学优秀成果二等奖（著作类）（2008）；中国法学会”西湖杯“全国优秀刑法论文二等奖（2006）；上海市哲社科优秀成果三等奖（著作类）（2006）。

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源自：新京报网

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原文标题：汪明亮：奸杀10岁女孩案，我为什么不支持死缓？
⊙汪明亮（复旦大学法学院教授、兼职律师）　编辑：孟然　校对：何燕

　　幼童生命的逝去每每令人心碎，尤其是毫无尊严的惨死。近日，发生在2018年10月的一起广西男子奸杀10岁女童案再次引发网络热议，凶手从一审被判处死刑，到今年3月因“自首情节”二审被改判死缓，对此被害者家人坚决反对，很多网友也表示难以接受。5月10日，最高人民法院决定对此案调卷审查。

人权不是罪犯的专利，要优先保障受害人权利
　　就本案而言，维持还是改判，都不违反刑法规定，但反映了二审法官的立场。维持原判反映的是对被害人权利的尊重，改判则凸显了对犯罪人权利的考量。在此意义上说，二审之“生”与一审之“死”判决上的差异，实则是两级法官在量刑立场上的不同。
　　在刑事司法过程中，犯罪人与被害人不仅地位是对立的，而且他们的权利也是相互对抗的，是一种“零和博弈”。任何对犯罪人的同情、对其权利的争取及希望使刑罚更人道的努力，都很容易被视为对被害人及其家人权利的漠视。正所谓“凡是犯罪人有所得，即意味着被害人有所失；支持被害人，即意味着主张严惩犯罪人。”法官的立场影响着量刑自由裁量权的行使。
　　长期以来，由于刑事法理论界对犯罪人权利的过分强调，特别是废除死刑的呼声日益高涨，一些法官难免受此影响，选择保障犯罪人权利的立场。
　　但在关注犯罪人权利的同时，却很可能会折损被害人的权利。正如加拿大学者沃勒在《被遗忘的犯罪被害人权利──回归公平与正义》一书中所言：被害人的权利越来越被我们的刑事司法系统遗忘，我们很少给予被害人所需要的帮助或应有的关注。
　　正如沃勒所言，保护我们的公民，防止他们成为被害人是刑法的主要任务，我们需要对犯罪被害人权利予以重新强调并加强其权利的敏感度。被害人权利，应该成为参与刑事司法体系的相关人员关注的焦点。
　　人权不是犯罪人的专利，刑事法治不能以牺牲受害人及其家人的痛苦为代价，不能只让犯罪人享受法治的红利。

司法审判考量民意，并非就是迎合舆论
　　我支持少杀、慎杀的死刑政策，不追求“杀人偿命”等量报应，但我也不赞成仅凭“自首”情节就免死的做法。杀人不偿命是有条件的，只有对那些社会危害性和人身危险性较轻的被告人才可以适用。而对那些罪行极其严重的恶性杀人犯，如杀人动机极其卑劣，杀人手段特别残忍的，如果没有法定“应当”从轻量刑情节，就应该判处死刑（立即执行）。杨某奸杀10岁女孩，即属此类。
　　当下，理论界大都认为废除死刑是世界各国的趋势。实际上，随着风险社会的到来，废除死刑、停止执行死刑并未成为国际潮流。例如，2019年美国司法部长宣布联邦政府决定恢复执行死刑；2018年7月，日本当局对奥姆真理教13名死刑犯全部执行死刑。
　　并且，刑事司法的立场选择不应该只是考虑理论界的观点，更要考虑被害人及其家人的感受。由于受到犯罪直接侵害，被害人及其家人难以“宽容”地对待犯罪人。但毕竟他们是犯罪的直接受害者，他们的声音必须被听见、记忆必须受到尊敬、愤怒必须得以表达、恐惧必须得以化解，他们对刑事司法应享有话语权。
　　另外，刑事审判应适当考虑社会舆论。这是实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标的需要。不过，刑事审判在适当考虑社会舆论的时候应该坚持法治的底限，即依法定罪量刑，遵循一定的程序规则和证据规则，防止冤假错案。要坚决反对两种倾向：一是为了迎合社会舆论，而法外定罪量刑；二是为了迎合社会舆论，而不讲程序规则和证据规则。
　　以几年前的云南李昌奎强奸杀人案为例，该案最终处理结果既适当考虑了社会舆论，又坚持法治底限。云南高院二审改判李昌奎死缓，反映了云南高院法官在理念上过于强调犯罪人的权利保障，忽略了被害人及其家人的权利。他们未能全面评估该案的社会危害性，而是过于看重婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾因素、自首等可以从轻情节。
　　虽然云南高院再审改判李昌奎死刑（立即执行），其中社会舆论起了关键作用，但这并不意味着民意绑架了司法。原因很简单，李昌奎案件是典型的应该适用死刑（立即执行）却没有判处的案件，在法律上有据可依，社会舆论的介入，只是起到了平衡犯罪人与被害人权利的作用。

如果你杀了别人，你就杀了你自己
　　最高法决定对此案调卷审查，也体现出对民意和被害人权利的珍视。未来，进一步依法作出提审或再审的决定，严惩针对未成年人的恶性犯罪，也具有多方面的意义。
　　第一，避免被害人的家人上访甚至复仇。在故意杀人案件审理过程中，法院的免死判决，常常引起被害人家属的不满，进而长期上访甚至私力复仇。10岁孩子被残忍杀害，其家人遭受的是毁灭性打击，他们也很难接受免死的判决结果。正如有学者所言，“在此类案件的处理过程中，被害人家属的信访甚至闹访在某种程度上成为一种常态，只是程度不同而已。”至于因不满法院免死判决而实施私力复仇的案件更是常见。
　　第二，回应严峻恶性犯罪现实的需要。根据相关统计，近些年虽然恶性暴力犯罪趋稳，但极端的强奸杀害未成年人案件还时有发生，民众对此深感不安。我们应该做的，是进一步强化刑法的威慑力，尽可能降低恶性犯罪，而不是急着不适用死刑。
　　第三，顺应民意的需要。奸杀10岁女孩案二审改判之后，同情被害人亲属、要求严惩犯罪人的声音成为舆论主流。民意对被害人亲属予以同情，要求杨某以命抵命体现了民众追求公正的朴素情感，即恶有恶报。正如康德所言，“任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自己的作恶。因此，也可以这样说：‘如果你杀了别人，你就杀了你自己’。”
　　第四，警醒犯罪人的需要。有些人只有在自己的生命受到威胁时，才会了解生命的尊严及意义。在日本著名的福田孝行杀人案中，被害人亲属要求法院判处犯罪人死刑，其给出的理由是：“死刑的意义在于，让一个犯了杀人罪的犯人，诚实面对自己犯下的错误，从心里反省自己的误行……无情夺取他人宝贵的生命的确是很残忍的一件事。相对地，这个时候犯人才会真切体会到，他人的生命也是如此。死刑存在的意义不是报复手段，而是让犯人可以诚实面对自己所犯的恶行。”

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• 百香果女童被奸杀案
  

一：研究领域
　　犯罪生成模式
　　刑法社会学
　　刑事政策
　　中国刑法
　　比较刑法

二：研究成果
　　专著
　　1. 《公众参与型刑事政策》，北京大学出版社2013年版。
　　2. 《社会资本与刑事政策》，北京大学出版社2011年版。
　　3. 《热点刑事案件理论解读──刑法规范之外的视角》，中国人民公安大学出版社2010年版。
　　4. 《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版。
　　5. 《犯罪生成模式研究》，北京大学出版社2007年版。
　　6. 《“严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版。
　　7. 《妨碍社会风化犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。

　　译著
　　8. 《犯罪之形成──人生道路及其转折点》（主译），北京大学出版社2006年版。

　　演讲集
　　9. 《道德恐慌与过剩犯罪化》，复旦大学出版社2014年版。

　　合著
　　10. 《刑法文化与犯罪预防控制的研究》，中国人民大学出版社2012年版。
　　11. 《宽严相济刑事政策研究──理论与基层检察实践的双重考察》，中国人民公安大学出版社2009年版。
　　12. 《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版。
　　13. 《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版。
　　14. 《“严打”政策的理论与实务》，中国检察出版社2002年版。

　　教材
　　15. 《刑法学概论》，独编，中国人民公安大学出版社2010年版。
　　16. 《刑法学》，独编，格致出版社/上海人民出版社2009年版。
　　17. 《犯罪学》，参编，复旦大学出版社2009年版。
　　18. 《中国刑事政策学》，参编，中国人民大学出版社2007年版。
　　19. 《经济犯罪学》，副主编，中国人民公安大学出版社2001年版。

　　论文
　　1. “过剩犯罪化的道德恐慌视角分析”，载《法治研究》2014年第9期。
　　2. “刑罚福利主义不利于转型期的社会稳定”，载《探索与争鸣》2014年第6期。
　　3. “论犯罪信息公开”，载《人民检察》2012年第7期。《刑事法学》（人大复印资料）2012年第9期转载。
　　4. “犯罪治理过程中的市场机制”，载《中国人民公安大学学报》2012年第6期。
　　5. “刑事司法过程中的公民参与”，载《人民司法》2012年第19期。
　　6. “积极的刑事政策论纲”，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。
　　7. “公众参与刑事政策评估实证研究”，载《刑事法评论》2012年第31卷。
　　8. “基于社会资本解释范式的刑事政策研究”，载《中国法学》2009年第1期。
　　9. “面子维护与刑事错案纠正”，载《刑法论丛》2011年第2卷。
　　10. “人际关系视角中的腐败犯罪窝案现象分析”，载《现代法学》2011年第2期。
　　11. “社会网络分析之犯罪学意义”，载《法律科学》2010年第6期。《中国社会科学文摘》2010年第2期观点介绍。
　　12. “以一种积极的刑事政策预防弱势群体犯罪”，载《社会科学》2010年第5期。
　　13. “定罪量刑的社会学模式”，载《现代法学》2009年第5期。
　　14. “刑事政策制订过程中的公民参与”，载《华东政法大学学报》2009年第6期。
　　15. “严惩酒驾肇事犯罪观念之反思”，载《法商研究》2009年第6期。《中国社会科学文摘》2010年第2期转载。
　　16. “证券犯罪刑事政策的价值追求和现实选择”，载《政治与法律》2008年第6期。《刑事法学》（人大复印资料）2008年第9期转载。
　　17. “许霆恶意取款案的一个理论解读：定罪量刑模式视角”，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。
　　18. “逐级年龄非正式社会控制理论及其借鉴意义”，载《青少年犯罪问题》2008年第2期。
　　19. “论刑事政策过程中的公民参与”，载《刑事法评论》2008年第23卷。
　　20. “预防校园惨案之治本与治标措施”，载《江西警察学院学报》2011年第1期。
　　21. “微博‘随手拍’：公众参与犯罪治理的一种可行性途径”，载《山东警察学院学报》2011年第11期。
　　22. “论犯罪饱和性生成模式”，载《刑事法评论》2006年第19卷。
　　23. “论媒体对定罪量刑产生负面影响的作用机制”，载《现代法学》2006年第6期。
　　24. “论量刑归因”，载《法学家》2005年第4期。
　　25. “死刑量刑法理学模式与社会学模式”，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。
　　26. “中国刑法文化对定罪量刑的影响”，载《河北法学》2005年第4期。
　　27. “论犯罪生成模式与犯罪饱和性生成模式”，载《法学杂志》2004年第3期。
　　28. “论定罪量刑中的法官情感”，载《甘肃政法学院学报》2004年第6期。
　　29. “刑法文化视野中的定罪量刑问题”，载《刑事法评论》2004年第15卷。
　　30. “现实基础与理性思辩：评严打刑事政策”，载《刑事法评论》2003年第12卷。
　　31. “论犯罪均衡系统”，载《法商研究》2002年第1期。
　　32. “二十世纪末中国城市严重刑事犯罪的特征、原因与对策”，载《犯罪研究》2002年第1期。
　　33. “试论黑社会性质组织概念节特征”，载《北京大学学报》（哲学社会科学）2002年第3期。
　　34. “治安违法与治安犯罪一体化探讨”，载《河北法学》2002年第4期。
　　35. “反‘黑’特别司法制度研究”，载《法学家》2002年第4期。
　　36. “论环境刑法中的疫学因果关系”，载《中外法学》2001年第3期。《刑事法学》（人大复印资料）2001年第7期转载。
　　37. “失范行为不等于经济犯罪”，载《中国律师》2001年第9期。
　　38. “论罪刑均衡功能性蕴涵”，载《法制与社会发展》2001年第5期。《刑事法学》（人大复印资料）2002年第1期转载。
　　39. “试论电子商务犯罪表现、原因及防控”，载《山东公安专科学校学报》2001年第4期。
　　40. “澳门反黑立法对策及借鉴”，载《人民检察》2001年第11期。《刑事法学》（人大复印资料）2002年第3期转载。
　　41. “试论罪刑均衡经济性蕴涵”，载《刑事法评论》2001年第9卷。
　　42. “犯罪化学反应方程式：犯罪生成的一种可能模式”，载《犯罪学论丛》2009年第7卷。
　　43. “Citizen Participation in the Process of Crime Prevention”，载《中国法学》（英文版），2010年3月。

　　课题
　　1. 《引入市场机制与犯罪治理创新》，主持人，2012年国家社科基金一般项目。
　　2. 《公众参与型刑事政策：一种新型的刑事政策模式选择》，主持人，2012年教育部规划项目。
　　3. 《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》，主持人，2008年国家社科基金一般项目。
　　4. 《宽严相济刑事政策研究》，主持人，2007年上海市社科规划一般课题。
　　5. 《证券犯罪比较研究》，主持人，2006年公安部委托课题。
　　6. 《犯罪生成模式研究》，主持人，2005年上海市社科规划一般课题。

　　2015.9～2016.8，美国华盛顿大学法学院，访问学者；
　　2004.9～2006.7，中国人民大学法学院，博士后；
　　2000.9～2003.7，北京大学法学院，博士；
　　1994.9～1997.7，西北政法大学（原西北政法学院），硕士；
　　2003以来，复旦大学法学院讲师、副教授、教授。